(Publicado en revista El Derecho Administrativo nº 55, Lexis Nexis, Director: Juan Carlos Cassagne, entre enero y marzo de 2006).
1.- Planteo de la cuestión.
La fortaleza de la moneda refleja en gran medida el grado de confianza y cohesión que existe en un pueblo. Por eso cuando sobrevienen crisis como las que vivió nuestro país en las postrimerías del año 2001, la institución monetaria no queda al margen de los vaivenes y cambios que trae aparejado el fenómeno crítico.
Es sabido que una de las funciones primordiales de la moneda consiste en servir de instrumento de medición del valor de los bienes y servicios que se ofrecen al mercado en el juego recíproco de la oferta y la demanda. En términos de la Corte Federal “… el dinero no es un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite valorar la medida de cosas y acciones dispares en el intercambio…” (“Vieytes de Fernández (suc.) c. Provincia de Buenos Aires s/cobro ordinario de alquileres”.C.S., septiembre 23 de 1976. Rev. La Ley, t.1976 D, p.241).
La necesidad de contar con un valor cierto de los bienes y servicios es una condición básica de toda economía sana, la cual para crecer -entre otras cosas- requiere el acotamiento y disminución de los riesgos extrínsecos al negocio, como son aquellos que se derivan del comportamiento de las instituciones públicas, entre las que se cuenta precisamente moneda.
El 6 de enero del 2002, el Poder Legislativo sancionó la ley 25.561 (B.O. 7/1/02) de emergencia pública y reforma del régimen cambiario. Entre los aspectos más destacables, a los fines de este trabajo, se encuentra el abandono del régimen de cambio fijo que había instaurado la ley 23.928 (B.O. 28/3/91) denominada de “Convertibilidad del austral” (arts. 3 y 4) y el mantenimiento de la prohibición de actualizar monetariamente o indexar precios y/o reconocer variaciones de costos (art. 7). Es decir, se dejó flotar el peso respecto de la divisa norteamericana, pero manteniendo el principio nominalista del viejo código de Velez, el cual había sido reestablecido por la ley 23.928 del ya distante otoño del 91.
Este nuevo escenario (post 2002), marca una gran diferencia con lo que venía sucediendo en el país en el último cuarto de siglo. En efecto, desde mediados de los setenta, ante la creciente inflación y el consiguiente deterioro del signo monetario, fueron los tribunales los que en primer término y en forma pretoriana admitieron la indexación, como un mecanismo tendiente a preservar el valor de los créditos y débitos en el transcurso del tiempo. A partir del reconocimiento judicial, las leyes y los contratos –las dos fuentes principales del fenómeno jurígeno- comenzaron a prever regímenes indexatorios a los fines de mantener inalterable el precio de las transacciones. A título ejemplificativo, bástenos citar aquí los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 2878/75, 2348/76 de recomposición de mayores costos en las obras públicas; las cláusulas indexatorias en los contratos de tracto sucesivo (alquiler, locación de obra, venta a plazo), etc.
El 1 de abril de 1991 –como se dijo- se sanciona la ley de Convertibilidad del austral. Con la fijación gubernamental de la paridad cambiara (un dólar estadounidense = diez mil australes) se abandonan todos los regímenes indexatorios, sean de naturaleza legal o convencional. La estabilidad alcanzada por norma vino a terminar con el largo período inflacionario (y con las convulsiones hiperinflacionarias) y con la necesidad de ajustar los valores a los fines de mantener inalterables las transacciones y prestaciones implicadas en ellas.
Luego de una década de creciente gasto público, indisciplina fiscal y mayor endeudamiento externo e interno, la convertibilidad cedió a una devaluación descontrolada, quebrando definitivamente el dique legal que había posibilitado la estabilidad de hasta entonces.
No es el caso de analizar aquí las causas que llevaron a tan estrepitoso final al régimen instaurado en 1991: si las mismas son primariamente políticas o económicas; si fue el sistema financiero el causante o la víctima; si el peso de la deuda externa sobre el PBI era excesivo, etc. Lo cierto es –y con esto es suficiente dentro del estrecho margen de este trabajo- que la combinación de déficit fiscal, mayor endeudamiento para afrontar gasto público improductivo e irresponsabilidad política, derivó en un estado de desconfianza externa e interna tal que culminó con el cierre de los mercados de capitales externos y con la fuga de capitales al extranjero de los propios argentinos. En diciembre del 2001 la suerte estaba echada para el vulgarmente conocido “uno a uno” ($ 1.- = u$s 1.-).
En la actualidad, con el nuevo escenario cambiario dispuesto en enero de 2002, se deja flotar nuevamente el peso, pero como se dijo se mantiene “en principio” y en la letra de la ley 25.561 la imposibilidad de indexar la economía.
Si la ley 23.928 fijó con sesgo voluntarista la relación cambiaria, la ley 25.561 también peca del mismo vicio cuando pretende encorsetar la inflación y el deterioro del signo monetario a través de la inhibición de los mecanismos que reflejan las variaciones en el tiempo a los fines de mantener en moneda constante la expresión de los valores. En el período anterior a la ley 23.928 la adopción –pretorianamente primero y por el Estado y los particulares después- de los regímenes de ajuste y actualización se vio impulsada precisamente por la necesidad de expresar en símbolos constantes el signo monetario de modo tal que el mismo no se viera depreciado con el transcurso del tiempo, con efecto licuatorio para los términos de intercambio.
En las páginas que siguen, pretendemos demostrar que: la prohibición indexatoria de la ley 25.561 no la cumple ni el propio Estado; que sucesivos y distintos regímenes legales fueron adoptando mecanismos de ajuste de sumas de dinero para mantener intangible la función de medida de valor; que este comportamiento incoherente y errático no propende a generar seguridad jurídica, ni alienta la toma de decisiones proactivas en materia económica por parte del inversor de capital ante la gran incertidumbre que genera la falta de valor de la moneda y los cambios en las reglas de juego.
2.- La ley 25.561 y la prohibición de indexar.
El art. 1 de la ley 25.561 declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. El art. 2 delega en el Poder Ejecutivo quien determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, a cuyo fin lo faculta al dictado de regulaciones cambiarias.
El art. 3 de la ley 25.561 deroga los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la ley 23.928.
El art. 4 de la ley 25.561 modifica el texto de los arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la ley 23.928. En lo que aquí interesa, el art. 7 de la ley 23.928 quedó redactado de la siguiente manera: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de dinero cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.”
El art. 10 de la ley 23.928 quedó reformado con el siguiente texto: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta obligación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.
La expresión “en ningún caso” utilizada por el Legislador, además de recordarnos la triste ley 25.476 (B.O. 23/11/01) de intangibilidad de los depósitos, nos da la idea del énfasis con que se quiso evitar toda actualización o régimen indexatorio.
3.- El Coeficiente de Estabilización de Referencia. (Decreto 214/02)
Sin embargo, antes de cumplirse el mes de la sanción de la ley 25.561, el Poder Ejecutivo, dicta el decreto 214/02 en virtud del cual, en cuanto aquí nos importa, pesifica todas las obligaciones vinculadas o no al sistema financiero y determina el ajuste de aquellas mediante un Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).
La aplicación del CER no es otra cosa que una modalidad de actualización o indexación. En efecto, “estabilización” refiere a valores estables, moneda constante, valores actualizados. Por su parte un coeficiente se obtiene mediante la división de un índice por otro, al igual que en los regímenes indexatorios conocidos. Por eso es claro que el CER es la primera contradicción con la ley 25.561 que en términos tan claros y contundentes como vimos (“en ningún caso”) prohibía (prohibe) la actualización o indexación por índices.
Advirtiendo la incoherencia de lo dispuesto en el art. 4 con la expresa interdicción de la ley 25.561, en un claro ejemplo de voluntarismo jurídico, el PEN en el art. 5 decreta que “Lo dispuesto en el artículo precedente, no deroga lo establecido por los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 en la redacción establecida por el artículo 4 de la ley 25.561.” Para luego reafirmar que “Las obligaciones de cualquier naturaleza u origen que se generen con posterioridad a la sanción de la ley 25.561, no podrán contener ni ser alcanzadas con cláusulas de ajuste”
Asistimos así a una suerte de omnipotencia legislativa, recordemos que el decreto 214/04 (B.O. 23/2/04) fue dictado en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso (art. 75 de la Constitución Nacional), que desconociendo las leyes de la ontología pretende decir que lo que se dice no es lo que se dice.
Ley 25.820 del 2 de diciembre de 2003 (B.O. 4/12/03)
Un nuevo cambio se produce con la sanción de la ley 25.820. Entre otras cosas, la pesificación dispuesta por el decreto 214/02 (B.O. 4/2/02), ha quedado ahora contemplada en una ley en sentido material y formal, esto es proveniente del Legislativo en ejercicio de su función específica. Ya no se trata aquí de su adopción como consecuencia de un decreto de necesidad y urgencia o de un decreto delegado (Dto. 214/02 del PEN). En el leading case “Provincia de San Luis c. Banco de la Nación Argentina – Estado Nacional”, la Corte federal había impugnado el mentado decreto por cuanto no se daban las condiciones exigidas por el art. 99 de la Constitución nacional para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, toda vez que el Congreso se hayaba sesionando por la época del decreto. Tampoco se había respetado la pauta legislativa emanada de la legislación delegante (ley 25.561). En efecto, según el máximo tribunal, el Ejecutivo al “pesificar” mediante el decreto 214/02, incurrió en un exceso en la delegación (art. 76 CN). Con razón se ha sostenido que estos dos argumentos eran válidos para todo caso que se vinculase con el polémico decreto 214/02. Advertido de esta situación el Congreso sanciona ahora con fuerza de ley la pesificación de las deudas contraídas por privados fuera del sistema financiero, purgando así las causales formales (sólo formales) de agravio y vulnerabilidad de la pesificación.
Así las cosas, el texto del art- 11 de la ley 25.561, en la parte pertinente queda redactado del siguiente modo:
“Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = (un peso ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso. …”
De modo que quienes defienden ahora el respeto de la moneda pactada, ya no encontrarán la tacha fácil de inconstitucional del decreto que dispuso la pesificación, el 4 de febrero del 2002, por improcedencia formal, esto es por vicio en la delegación (art. 76 CN) o ausencia de los extremos exigidos para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 de la CN). Se alzará frente a ellos el dique de una ley sancionada por el Congreso, la cual para ser desconocida, esto es para su inaplicabilidad en un caso concreto, deberá ser declarada inconstitucional por los jueces, pero ahora sí, por razones no formales sino por avasallar derechos que aún en la emergencia encuentran su protección y valladar en la Constitución Nacional (arts. 16 y 17) y en la corriente jurisprudencial de la Corte Federal inaugurada en “Ercolano c. Lanteri de Rawshaw” (1922) y en “Avico c. De la Pesa” (1929), hasta llegar al comentado “Provincia de San Luis” (2003).
4.- El Coeficiente de Variación Salarial.
Ya hemos visto que la ley de diciembre de 2003 (25.820) contempla también al CVS o Coeficiente de Variación Salarial. De la misma naturaleza (actualización por índice, esto es indexación) que su hermano mayor el CER, su edad es menor. Con posterioridad a febrero de 2002 (Dto. 214), cuando la realidad comenzó a reflejar un fuerte incremento en las deudas con el sistema financiero debido a la inflación no querida, nuevamente el Legislador no quiso permanecer pasivo y dispuso la indexación de aquéllas mediante el CVS, un nuevo índice por el cual se actualizaban los valores en función del índice que registra el incremento salarial. Obviamente, también se da de bruces el CVS con el art. 7 de la ley 25.561.
Este desmadre, configurado por la reunión en las entidades financieras de distintos regímenes de actualización de sus balances: por el CER sus pasivos, por el CVS sus activos, obligó a una nueva intervención legislativa parcial a favor de las entidades financieras a través de la ley 25.796 (B.O. 17/11/03) que aprobó el mecanismo de compensación “por los efectos generados por la vigencia de normas de orden general” (cfr. considerandos de la ley 25.796).
Súmese a ello, las excepciones dispuestas para ciertos contratos entre privados ajenos al sector financiero, enunciados genéricamente en la ley 25.713 (B.O. 9/1/03), los cuales son excluidos de la aplicación del CER y sometidos al ajuste del CVS.
5.- La redeterminación de los precios en la obra pública. Decreto 1295/02 (B.O. 22/7/02)
Un caso paradigmático lo constituyen los contratos de ejecución diferida y tracto sucesivo como son las locaciones de obras. En ellos la depreciación del signo monetario conlleva inevitablemente la quiebra de la ecuación económico-financiera de los contratos, si no encuentran mecanismos que reconozcan a la contratista el mayor costo derivado del alza de los precios.
Tampoco aquí la previsión de la ley 25.561 pudo sobrevivir a la dureza e imperio de la realidad. El gobierno nacional (también los gobiernos provinciales) tuvo que sincerar la situación derivada del nuevo escenario monetario y admitió un régimen de reconocimiento y redeterminación de precios, de manera periódica y mediante la aplicación de índices (cfr. decreto 1295/02).
6.- Los contratos del sector privado.
No obstante asistir idénticas razones que en el caso de las locaciones de obras públicas, el sector privado no cuenta con una norma que permita corregir por índices los deterioros derivados de la depreciación del signo monetario. Frente a estipulaciones contractuales que así lo dispongan, quien pretenda hacer valer la cláusula de ajuste podrá encontrarse frente al reparo fundado en el claro texto de la ley 25.561. Ello obliga a contrataciones “llave en mano”, en las cuales la contratista de una locación de obra para cubrirse, aumenta el precio empujando el mercado hacia el alza. En caso contrario, se expone a dificultades serias en la ejecución de la obra por ruptura de la ecuacíón económico-financiera del contrato.
Lo propio cabe afirmarse con los contratos de locación de inmuebles, los cuales por caer bajo la órbita legislada por la ley 25.561 no pueden contar con cláusulas de ajuste, so pena de nulidad.
Todo ello como vemos adiciona un factor de incertidumbre adicional al alea propia del contrato que se traduce en definitiva en un aumento del precio para quien lo asume.
La adopción de otra moneda como el dólar estadounidense o el euro, tampoco permiten aventar la incertidumbre, dada la gran volatilidad de los mercados de cambio, la pesificación de la generalidad de los ingresos de los ciudadanos por un lado y de los costos por el otro.
7.- El ajuste por inflación en materia contable.
En materia tributaria, la ley 24.073 (B.O. 13/4/92), sancionada el 2 de abril de 1992, en su art. 39 establece que: “A los fines de las actualizaciones de valores previstas en la ley 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, y en las normas de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las tablas e índices que a esos fines elabora la Dirección General Impositiva para ser aplicadas a partir del 1º de abril de 1992 deberán, en todos los casos, tomar como límite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive.”
“El Poder Ejecutivo Nacional en oportunidad de proceder al ordenamiento de las citadas disposiciones deberá efectuar las adecuaciones de texto pertinentes en virtud de lo establecido en el párrafo anterior”.
El decreto 316/95 (B.O. 7/3/95) del 3 de marzo de 1995 sobre regímenes de presentación espontánea y de facilidades de pago, en el título III pertinente a las disposiciones generales, el art. 14 establecía que “las actualizaciones se calcularán de conformidad a lo previsto en el art. 115 y siguientes de la ley nº 11.683, texto ordenado 1978 y sus modificaciones, considerando las variaciones producidas entre los respectivos vencimientos y el 1º de abril de 1991.”
La estabilidad lograda en la pasada década y la férrea voluntad gubernamental por mantenerla influyeron también en el régimen de confección de los estados contables. El 15 de agosto de 1995, el Poder Ejecutivo dicta el decreto 316 por el cual se instruye a los organismos de contralor –entre ellos la entonces Dirección General Impositiva- para que sólo autoricen la presentación de los estados contables confeccionados de conformidad con el art. 10 de la ley 23.928.
En los considerandos del decreto se afirma “que la Ley de Convertibilidad constituye la norma básica de sistema monetario argentino, como así también de su organización económica y de las cuentas fiscales del Estado.”
Más adelante: “…que el artículo 62 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984 por decreto 841/84) y sus modificatorias establecía que los estados contables debían confeccionarse en moneda constante. Que dicha norma ha quedado derogada por el artículo 10 de la ley 23.928 desde el 1º de abril de 1991, cuyo cumplimiento resulta insoslayable y relevante a fin de asegurar la claridad y transparencia de la información contable…”
Esta realidad tenida en cuenta por las normas, se vio conmovida en sus cimientos cuando con posterioridad al cambio de gobierno y a la crisis de diciembre del 2001, se sanciona primero la ley 25.561, el 6 de enero del 2002 (proyecto enviado por el Poder Ejecutivo) y, poco tiempo después, como hemos visto, el 4 de febrero, el decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional. A través de estas normas, ambas de sustancia legislativa, entre otras cosas no menos importantes pero ajenas a este trabajo, se modifica la “norma básica del sistema monetario argentino como así también de su organización económica y de las cuentas fiscales del Estado.” (Considerando de decreto 316/95 supra citado).
Sin entrar a analizar las bondades o errores del nuevo régimen cambiario, lo cierto es que significó en los hechos una fuerte devaluación del signo monetario.
El país abandonó así un instrumento legal que le había asegurado la estabilidad del signo monetario nominal por el término de diez años. Sin perjuicio de las distintas consideraciones ideológicas o de otra índole que el cambio de régimen pueda suscitar, no puede dudarse que la alta inflación registrada en año 2002 y la ausencia de toda posibilidad legal de leer los estados contables en moneda constante a los fines impositivos, derivó en la virtual desaparición de la función de patrón de medida, que le cabe por definición al instituto de la moneda. El incremento de los precios minoristas en más de 40 % y casi el 100% en los mayoristas durante el año 2002, impiden la lectura de las operaciones de los agentes económicos con la debida veracidad y fidelidad, toda vez que los incrementos nominales no se corresponden con incrementos patrimoniales sino con el alza de los precios. No hay incremento de activos; no hay aumento de riqueza; no hay ganancias. Sin embargo el Estado, a través de su órgano recaudador, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), desconoce la necesidad de leer los estados contables en moneda constante y con un criterio de “caja” niega el ajuste por inflación para el período 2002.
La situación descripta provocó numerosas presentaciones judiciales rechazando el plexo normativo que impide la lectura de los estados contables en moneda constante y grava ganancias ficticias vulnerando el principio de capacidad contributoiva y lesionando el derecho de propiedad y la garantía de igualdad ante las cargas públicas.
Con fecha 30 de junio de 2005 la Corte Federal decidió la causa “Santiago Dugan Trocello SRL c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía s/ amparo” (publicado en el Dial Express del 1.07.05). Compartiendo los fundamentos del dictamen del Procurador General, se remite a los mismos, rechazando la demanda por entender que no es la vía idónea el amparo para conocer una cuestión que requiere –a su juicio- mayor debate y prueba.
Para el Procurador la restricción consagrada por los arts. 39 de la ley 24.073 y 41 de la ley 25.561, así como el art. 51 del decreto 214/02 no se evidencian como clara,palmaria o manifiestamente contrarios a las disposiciones constitucionales invocadas por la amparista. Requisito éste de procedencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley en el marco reducido del amparo.
En su dictamen, el Procurador aclara expresamente “que las consideraciones anteriores no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustanciada de la amparista en orden a los derechos que entienden le asisten, la que podrá –entonces-ser debatida y dilucidada por la vía pertinente.”
En suma, con el fallo citado no se ha definido cuál es la doctrina del máximo tribunal acerca del fondo del asunto, esto es, la constitucionalidad o no del mentado régimen normativo que impide el ajuste por inflación de los estados contables a los fines tributarios cuando media inflación. El amparo no es la vía idónea y se requiere mayor prbea que la mera certificación contable sin participación ni control del Estado en su producción.
8.- Remuneraciones del sector privado.
El cuadro general descripto no sería tal, si no observamos lo sucedido en el sector del empleo privado. Aquí, el gobierno, haciendo gala de un dirigismo propio de épocas que se creían ya superadas interviene directamente en el contrato, y modifica la remuneración. Así, mediante decretos dispuso incrementos salariales con carácter no remunerativo, de modo de evitar el fuerte impacto que sobre los empleadores significaban los aportes patronales y los impuestos al trabajo. A poco andar, entendió insuficiente el aumento y dispuso un nuevo incremento, también no remunerativo. Finalmente, las sumas concedidas fueron incorporadas en forma definitiva y como parte de la remuneración. Estos incrementos mal pudieron haberse previsto por las empresas al momento de evaluar sus proyectos y análisis de costos. Estos precedentes nos están diciendo que no tienen por qué ser los últimos si las circunstancias se reiteran.
9.- Nuestra opinión.
En los distintos estamentos en los que se desenvuelve el quehacer económico, las legislaciones anteriores a la ley 23.928 (de Convertibilidad del Austral) previeron sistemas para mantener intangible en el tiempo el valor de las prestaciones, toda vez que en ello se juegan exigencias de justicia (sinónimo de “razonabilidad” para Cassagne) y del derecho de propiedad mismo, tanto de deudores como de acreedores. Así nacieron por el año 1975 los regímenes indexatorios en los contratos, las fórmulas polinómicas de variaciones de costos en los contratos de obra (dto. 2875/75 y 2348/76), la redeterminación de los precios en los contratos públicos, coeficientes correctores cuando los sistemas generales no eran suficientemente representativos, ajuste por inflación de los estados contables, ajuste por inflación a los fines fiscales, etc.
La jurisprudencia no sólo convalidó con numerosos pronunciamientos estas disposiciones legales y contractuales, sino que hasta reclamó como una exigencia insoslayable de justicia, en la especie del derecho de propiedad (art. 17 CN) el mantenimiento de los valores en moneda constante. (cfr. entre otros, “Vieytes” ya cit., “Montenegro” fallos 307:753; “Rey” ED tomo 142 pág. 279; “Vialco S.A.” Fallos 303: 1760; “Argüello” Fallos 305: 1433; “Roberto Yablonka S.A., Fallos 304:792; “Aerofalcón S.R.L.”, Fallos 307: 1302; “Cuckierman” Fallos 307: 1264; “Kundt Cortez”, Fallos 307:1178; “Grassi”, Fallos 303:645 y “González”, Fallos 307:2024)
Pero no es necesario remontarse a tres décadas atrás. Ya hemos visto como incluso con posterioridad a la sanción de la ley 23.928, también se dispuso la recomposición de los precios habida cuenta de las distorsiones registradas, dto. 1312/93 (B.O. 30/6/93) y 1339/93 (B.O. 1/7/93).
Nuestra opinión coincide con la de Sagües, a quien por su claridad y contundencia pedimos prestada sus palabras, “… en rigor de verdad, la indexación no es una simple creación jurisprudencial y legislativa, sino una exigencia constitucional, en función de los derechos y valores enunciados al comienzo de este párrafo (‘..igualdad..’, ‘..propiedad..’, ‘..justicia..’, ‘..equilibrio de las prestaciones recíprocas..’). Si hay inflación, al no haber indexación hay lesión a tales principios y facultades”. (Cfr. Sagües, Néstor Pedro en “Elementos de Derecho Constitucional”, Edit. Astrea, 1997, tomo 2, págs. 488 y ss.)
En esta línea de respeto a los valores constitucionales, transita el decreto 1295/02 antes citado y el decreto de necesidad y urgencia 1269/02 (B.O. 17/7/02) del 16 de julio del 2002 que disponía originalmente el ajuste por inflación de los estados contables, inaplicado por la AFIP.
Esta última norma del Poder Ejecutivo Nacional, guarda estricta relación con el tema en análisis y pone en evidencia cuanto decíamos respecto al comportamiento errático e incoherente del actual gobierno en la materia. Sin embargo, aquí acierta con el criterio de justicia.
En efecto, el art. 2 establece: “Agrégase al texto actual del artículo 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, el siguiente párrafo: ‘La indicada derogación no comprende a los estados contables, respecto de los cuales continuará siendo de aplicación lo preceptuado en el art. 62 in fine de la ley nº 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984) y sus modificatorias”
El art. 3 dispone la derogación del decreto 316 de agosto de 1995, al que me refiriera en párrafos precedentes.
Por su parte, el art. 4 contiene una expresa instrucción del Poder Ejecutivo Nacional a los distintos organismos de contralor de su dependencia, entre ellos la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, etc… “para que dicten reglamentaciones pertinentes a los fines de la recepción de los balances o estados contables confeccionados en moneda constante.”
Una vez más, resulta esclarecedor acudir al texto de los considerandos del decreto dictado por el PEN en uso de facultades previstas en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.
En los fundamentos de la norma de sustancia legislativa se nos dice “que atento la imprescindible precisión, veracidad y claridad en que se debe sustentar la confección de los estados contables, tomando en especial cuenta la función que cumplen en la tutela del crédito, resulta insoslayable que ellos reflejen las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda, variación que ha sido recogida por diversas normas sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional, tales como el artículo 4º del Decreto 214 del 3 de febrero de 2002, y sus modificatorios y el artículo 1º de la Resolución del Ministerio de Economía nº 47 del 7 de febrero de 2002, sin que por ello haya sido vulnerado el artículo 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, ratificado en su vigencia por el artículo 4º de la ley 25.561 y sus modificatorias.”
“Que para lograr el objetivo mencionado en el considerando precedente resulta imprescindible, en forma urgente, registrar la variación citada, toda vez que ella ha sido suficientemente significativa, durante el primer trimestre del año en curso, como para alterar la exactitud de los estados contables.” (El subrayado y el remarcado me pertenecen).
Sin perjuicio de considerar que las normas citadas contradicen el art. 4 de la ley 25.561 modificatorio de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, ello así pues de la sola lectura se advierte patente la contradicción -independientemente que una vez más el gobierno haciendo gala de voluntarismo jurídico pretenda con su sola manifestación entender lo contrario-, lo cierto es que la razonabilidad impregna claramente el contenido del decreto 1269/02 como del ya citado como ejemplo decreto 1295/02 de poco tiempo después.
No obstante ello, la Administración Federal de Ingresos Públicos, nunca dio cumplimiento a la instrucción contenida en el art. 4 de la norma. Por el contrario, es conocida la postura del titular de la cartera económica en el sentido de no transigir con los reclamos de los distintos sectores afectados, particularmente pero no de modo excluyente el agropecuario.
Lo contradictorio es que prontamente la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia dieron cabal cumplimiento con la instrucción impartida por el Poder Ejecutivo Nacional.
En efecto, por Resolución General 415 del 25 de julio del 2002 la CNV y por Resolución General 11 del 1 de agosto del 2002 la IGJ, se dispuso a los fines del AJUSTE POR INFLACION que los estados contables deberán presentarse en moneda constante (art. 1 de ambas resoluciones), aplicándose la metodología de reexpresión establecida en la Resolución Técnica nº 6 de la Federación Argentina de Consejo Profesionales de Ciencias Económicas (arts. 1 y 2 respectivamente). “El método de reexpresión deberá aplicarse con efecto a partir del 1º de enero de 2002” (arts. 1 inc. b y 3 respectivamente). “El índice a aplicar será el resultante de las mediciones de índices de precios internos al por mayor (IPIM) del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos” (arts. 1 inc. c y 3 respectivamente).
Las resoluciones de la CNV y de la IGJ antes citadas, así como su antecedente el decreto 1269/02 respetan el derecho de propiedad, la justicia, igualdad y el principio de la realidad económica que debe imperar en materias como las del subexámine. Ello así, por cuanto lejos de pretender desconocer la realidad inflacionaria, atienden a esta situación permitiendo los correctivos que eviten distorsiones derivadas de las rigideces propias de las normas que pretenden soluciones económicas mediante su sola sanción. Volviendo a la expresión de Sagües antes citada: “si hay inflación, al no haber indexación hay lesión a tales principios y facultades”.
10.- Conclusión.
El recorrido de normas que hemos efectuado desde la sanción de la ley 25.561 nos muestra distintos tratamientos legislativos para distintas situaciones que padecen un mismo fenómeno (inflación), cuando no ausencia de todo marco legal como sucede en los contratos del sector privado. Estas distorsiones y asimetrías aumentan la incertidumbre agregando un elemento adicional al riesgo contractual. Pero además y por sobre todas las cosas, afecta gravemente a la seguridad jurídica, indispensable para atraer inversiones foráneas y locales que el país tanto necesita.
Creemos que razones de justicia e igualdad exigen un tratamiento equitativo para todos los sectores del tejido social. La dispersión normativa, el comportamiento errático, la constante modificación de las normas y la ausencia de previsión que corrija los efectos de la inflación, como hemos visto, van en dirección contraria a las necesidades imperiosas del país y para nada contribuyen al bien común de todos sus ciudadanos. El déficit legislativo en la materia, como en tantos otros campos, tiene sus costos.
