(Publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública RAP, año XXVII-321, mayo de 2005).
1.- Planteo.
La privatización del Banco Hipotecario S.A., ofrece serios desafíos para quienes necesitan garantizar sus derechos por haber contratado con la entidad bancaria cuando ésta era una entidad autárquica del Estado Nacional (ley 24.143).
Es lo que acontece con aquellas personas físicas o jurídicas que ya fuera como beneficiarias, empresas contratistas o sociedades originantes de hipotecas, intervinieron en la última operatoria pública del ex Banco Hipotecario Nacional, devenido en Banco Hipotecario S.A. por imperio de la ley 24.855 del 22 de julio de 1997 y los decretos 677/97 y 924/97 del Poder Ejecutivo Nacional.
En efecto, el objeto de este trabajo se ciñe al enunciado –sin pretender su agotamiento- de los problemas e interrogantes que trajo aparejada y plantea aún hoy la privatización de la entidad bancaria y el cambio de naturaleza jurídica derivado de su nuevo status legal.
2.- Un poco de historia.
El Banco Hipotecario Nacional fue desde sus inicios (1886), el brazo financiero del Estado en materia de viviendas. Constituido por ley del Congreso de la Nación como entidad autárquica, fue su finalidad la satisfacción de las necesidades de la población en materia de vivienda (art. 3 de la ley 22.232 y 4 de la ley 24.143, últimas cartas orgánicas de la entidad).
En este marco, el ex BHN financió cientos de emprendimientos habitacionales a lo largo y ancho del país, mediante la implementación de líneas de créditos para las viviendas, conocidas como operatorias. Estos planes se canalizaron a través de: a) operatorias minoristas, destinadas a los adjudicatarios como cocontratantes directos demandantes del crédito y b) operatorias mayoristas, destinadas a los oferentes de viviendas, esto es empresas constructoras y/o sociedades originantes de hipotecas.
En el primer caso, el Banco financiaba sólo la demanda de vivienda. Se garantiza su crédito con una hipoteca de primer grado. Este sistema no difería en esencia de cualquier otro préstamo hipotecario otorgado por cualquier entidad financiera.
En los casos de operatorias masivas de viviendas, el Banco no sólo actuaba como ente financiero sino que organizaba todos los pormenores de la operatoria a través del dictado de un Reglamento. Esta suerte de pliego de condiciones generales, parte integrante de los contratos, establecía quiénes eran los actores y cuáles eran sus funciones dentro del sistema; determinaba la tipología de viviendas; enunciaba las condiciones de acceso al crédito global o intermedio (destinado a financiar la construcción del emprendimiento) y los requisitos para ser beneficiarios del crédito individual, etc. En este tipo de operatorias es donde se advierte con mayor nitidez el cometido público del entonces BHN, puesto de manifiesto en su rol de Ente Rector y comitente predisponente de contratos de adhesión con cláusulas exorbitantes del Derecho Privado.
Mediante la gestión de la Secretaría de Vivienda de la Nación y luego de los Institutos Provinciales de Viviendas a través del FO.NA.VI, el Estado desempeñó históricamente un rol activo en procura del bien común en materia de vivienda (art. 14 bis de la Constitución Nacional, Carta Orgánica del BHN ley 22.232, posteriormente ley 24.143, ésta última vigente al momento del lanzamiento de la última operatoria pública del BHN).
En el año 1994, como parte de lo que se dio en llamar el Plan Quinquenal del Gobierno nacional, el BHN lanzó la operatoria mayorista denominada “Titulización de Hipotecas”.
El plan quinquenal lanzado por el gobierno nacional de entonces procuraba pues, conjugar el empleo de mano de obra intensiva que la industria de la construcción requiere, con el incremento de oferta de viviendas tendiente a paliar el crónico déficit habitacional de nuestro país. Asimismo y a caballo del proyecto de ley 24.141 (de Financiamiento de la Vivienda), impulsado por el propio BHN, éste pretendió erigirse –mediante la operatoria Titulización de Hipotecas- en el motor de un incipiente mercado de capitales.
La Reglamentación de la Operatoria, aprobada mediante Resolución nº 804/94 del directorio, definió expresamente las pautas y bases que posteriormente iban a regir las relaciones entre los distintos actores y el Banco Hipotecario Nacional.
En su parte introductoria la Reglamentación dictada por el BHN disponía: “…la presente Operatoria tiene las siguientes finalidades: Institucionales * Facilitar a la población el acceso a una vivienda digna… potenciando el crédito hipotecario para paliar el déficit habitacional. * Dinamizar la industria de la construcción… incrementando el nivel de empleo y la oferta de viviendas. Específicas * Adquirir carteras hipotecarias constituidas bajo condiciones… estandarizadas. Es necesario la existencia de un Ente Rector que defina el marco global… El Banco Hipotecario Nacional asume y desempeña dicha función en tanto entidad mayorista….”
El BHN impuso precios topes o máximos a las viviendas (en un principio de pesos / dólares estadounidenses SETECIENTOS CINCUENTA ($ ó u$s 750.-) por metro cuadrado, en concordancia con la política oficial de vivienda que decididamente apuntaba a resolver el problema habitacional de los sectores de la población medios y medios- bajos. Por otra parte, el perfil del futuro adquirente era coherente con el estatuto legal del Banco vigente al momento del lanzamiento de la Operatoria (ley 24.143, art. 4 supra cit.). En este sentido los términos legales como “atender las necesidades de la población en materia de vivienda social única…..”, daban cuenta del perfil socio-económico del destinatario final de la operatoria lanzada por el Banco.
El entonces BHN era, por su flamante Carta Orgánica (ley 24.143), una entidad autárquica, de la banca mayorista, orientada a la atención de “las necesidades de la población en materia de vivienda social única -y de uso permanente por el beneficiario según la reglamentación que dicte el Banco- y desarrollo urbano” (ley 24.143, art. 4 y ccs.).
Hasta aquí se puede inferir que siendo clara la naturaleza jurídica del ente y las normas que regían su actuación, los cocontratantes contaban con seguridad jurídica a la hora de hacer valer sus derechos frente a las prerrogativas del ente estatal. En efecto, el BHN como su propia ley lo establecía era una entidad autárquica del Estado nacional, dotada de capacidad de administrarse por sí misma. Con fines y patrimonio propios. Fines de naturaleza pública. Al ser un ente autárquico de los creados por el Congreso de la Nación, se encontraba sometido al control de tutela restringido a la legitimidad de sus actos administrativos. Finalmente, los contratos celebrados por las partes en el marco de la operatoria pública de vivienda del BHN, eran contratos administrativos con régimen exorbitante del Derecho Privado, sometidos a la competencia federal de los jueces en lo contencioso administrativo. En la instancia administrativa se aplicaba la ley de procedimientos administrativos 19.549 y su decreto reglamentario 1759/72.
Los cocontratantes, ya fueran destinatarios de los créditos individuales, empresas constructoras o sociedades originantes de hipotecas, tomadoras o avalistas del crédito global o intermedio, sabían a qué atenerse desde el inicio de la operatoria.
3.- Ley 24.855. Decretos 677/97 y 924/97.
Sin que corresponda en este trabajo abrir juicio acerca de la oportunidad, mérito y conveniencia de la privatización del BHN, lo cierto es que el 2 de julio de 1997, el Poder Legislativo sanciona la ley 24.855 denominada “Desarrollo Regional y Generación de Empleo”. El texto legal que consta de cuarenta y seis artículos agrupados en cinco capítulos, se ocupa en su capítulo tercero de la “Privatización del Banco Hipotecario Nacional”, en un total de dieciocho artículos.
Mediante el decreto 677/97, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó la ley no obstante haber observado nada menos que doce artículos de su texto. Apuntamos este dato no menor toda vez que es sabido que la promulgación parcial de la norma es pasible de ser confrontada con la prohibición expresa del art. 76 y las limitaciones impuestas por el art. 86, ambos de la Constitución nacional, máxime cuando se afecta el espíritu y la unidad del proyecto legislado por el Congreso.
Asimismo, mediante el decreto 924/77 el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó la ley 24.855. El capítulo segundo del decreto reglamentario (del art. 26 al 56) contiene las disposiciones atinentes a la privatización del BHN y obra en anexo el Estatuto aprobado de la nueva entidad, denominada ahora Banco Hipotecario S.A.
Siguiendo el criterio de atender al texto legal para conocer la naturaleza del ente, podemos advertir que el art. 15 de la ley 24.855 declaró al Banco Hipotecario Nacional “sujeto a privatización”. A su vez el art 16 dispuso que “….el Banco Hipotecario S.A. continuará con los derechos y obligaciones del Banco Hipotecario Nacional salvo lo expresamente derogado por la presente norma”
En cuanto al objeto social, el Legislador del 97 impuso una seria limitación al BH S.A., toda vez que por el término de diez años deberá entre otras cosas mantener el nombre designado legalmente (art. 17 in fine); continuar financiando la construcción y adquisición de viviendas en el país “….. asegurando una armónica distribución regional del crédito, de modo tal de hacer accesible el mismo a los diversos sectores de la comunidad” (art. 17 inc. a); “…. mantener líneas de crédito destinadas a la financiación de la construcción de viviendas en pequeñas localidades, destinando a estas operaciones no menos del diez por ciento del total de los créditos que otorgue para la construcción, debiendo contemplar una equitativa distribución geográfica…” (art. 17 inc. b), etc.
Es decir que por el término de diez años, la ley asignó con carácter imperativo al que sería y es un “banco privatizado” una función claramente pública, toda vez que los mandatos legales impuestos al objeto social excluyen -en lo que a ellos se refieren- la prevalencia de los criterios propios del libre mercado y se inscriben en el mantenimiento de una política pública de vivienda inspirada –como hemos visto en el capítulo 1- en la gestión del bienestar de la comunidad, característica de los entes públicos antes que de los privados.
A su vez, el art. 23 dispone que al nuevo BH S.A. no le será aplicable ninguna legislación administrativa, actual o futura, que reglamente la administración, gestión o control de las empresas en que el Estado nacional tenga participación. Mientras mantenga el Estado nacional la mayoría del capital (no precisa si mayoría absoluta, simple o calificada) le serán aplicables las disposiciones de control de la ley 24.156. La sociedad queda autorizada para actuar como banco comercial y sometida al régimen de la ley 21.526. Su objeto social deberá contemplar fundamentalmente la atención de necesidades en materia de vivienda.” (lo escrito entre paréntesis y el resaltado me pertenece). Nuevamente se advierte aquí el carácter público de la encomienda legal. Tenemos pues que el objeto social del BH S.A. encuentra un fuerte matiz social por imperio de la ley. Este aspecto como es fácil advertir no es menor, sobre todo si se miran los derechos e intereses de los cocontratantes de la operatoria última del BHN que deben continuar sus contratos con un Banco ahora”privatizado”.
Habida cuenta de la continuidad de las políticas públicas por el término de diez años y del fuerte condimento público del objeto social del nuevo banco privatizado, el Legislador tomó recaudos en orden a ejercer el control sobre el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta por la ley:
· a través de la Comisión Bicameral creada en virtud del art. 13;
· a través del seguimiento por parte de esta misma Comisión de las transferencias accionarias y de las participaciones de los grupos societarios (art. 18)
· mediante la posibilidad del Estado de aprobar o no el balance anual (art. 21 inc. b).
Como el Poder Ejecutivo Nacional vetó las tres disposiciones que acabo de enunciar, el régimen normativo adolece de una merma de control suficiente por parte del Estado, tal cual como fue legislado originariamente. A ello debe sumarse la ausencia de toda precisión legal en orden a establecer cuál es la mayoría accionaria requerida a los fines del ejercicio del contralor por los organismos de la ley 24.156 (art. 23 de la ley 24.855).
Llevada a cabo la transferencia de mas de cincuenta y un por ciento de las acciones, desde marzo de 1999 el gerenciamiento del BH S.A. está a cargo de uno de los grupos privados de accionistas. Si bien este sindicato de acciones no llega a detentar el 17% del paquete accionario, frente al casi 49% todavía en poder del Estado, aquél ejerce el control de la sociedad a tenor de lo previsto en el título III art. 6º literal e) numeral II del Estatuto aprobado por el Decreto Reglamentario 924/97. La norma estatutaria en su parte pertinente establece que “… mientras las acciones de clase A (en manos del Estado nacional) representen más del cuarenta y dos por ciento (42%) del capital social, las acciones de la clase D (transferidas al sector privado) tendrán tres votos por acción” (lo escrito entre paréntesis me pertenece).
De manera que desde 1999, los cocontratantes que celebraron contratos con una entidad autárquica del Estado nacional, con todo lo que ello implicaba a los fines de la vigencia de las garantías necesarias frente a las prerrogativas públicas propias de los contratos celebrados con la Administración, encuentran que se ha novado por imperio de la ley la naturaleza del ente Rector comitente. Si bien se asegura la continuidad de las políticas públicas (art. 16 y 17 de la ley 24.855 y 34 del decreto reglamentario 924/97), sus actos no se encuentran ya sometidos al control de tutela. El control previsto originariamente por el Legislador no ha llegado a ser por imperio del veto presidencial y no existe seguridad jurídica con relación al contralor de los organismos de la ley 24.156. Si a ello se suma la toma de control por parte del sector privado titular de apenas el 17% del paquete accionario, es fácil advertir la crisis “institucional o normativa” de la operatoria pública lanzada en 1994 y de los contratos que los particulares celebraron en respuesta a la convocatoria de la otrora entidad estatal. Ello sin perjuicio, claro está, de la crisis recesiva (después depresiva) que afectó al mercado del crédito y al mercado inmobiliario desde setiembre de 1998.
A título de ejemplo (pero por demás significativo), es interesante destacar que como Ente Rector del sistema, en la operatoria Titulización de Hipotecas, el BHN se constituyó en propietario fiduciario del inmueble asiento de los emprendimientos y de las obras construidas sobre el mismo en garantía del préstamo intermedio otorgado para la construcción. A su vez, el otorgamiento de préstamos individuales a los destinatarios de viviendas sociales y la asunción de la deuda por parte de éstos deberían actuar como moneda natural de repago del préstamo intermedio contraido. En caso de falta de cancelación del préstamo intermedio el BHN puede liquidar el fideicomiso de su propiedad. En definitiva, el cumplimiento del circuito de préstamos intermedio-individual, que permite la cancelación de aquél por éste depende del propio BHN que es quien otorga los préstamos individuales. Es sabido que el contrato de fiducia o fideicomiso, remozado por la ley 24.441-de la cual el ex BHN fue su impulsor más ferviente- es un contrato que como su nombre lo indica se funda en la confianza que despierta la persona del fiduciario. Y ello es así por cuanto al fiduciario se le cede en propiedad (fiduciaria) los bienes que integrarán el emprendimiento, como un patrimonio separado. Entre otras cosas, la confianza que se cifra en el fiduciario es indispensable ab-initio de la contratación, por cuanto quien a él se confía se sustrae a la vía judicial para la ejecución de la garantía, ya que en caso de incumplimiento del cocontrante fiduciante (desarrollista, empresa constructora) el fiduciario puede auto liquidar el fideicomiso. Es lo que la doctrina comercial denomina garantía auto liquidable. No parece extraño pensar que quienes contrataron con el BHN y le otorgaron semejante poder lo hicieron basados en el respaldo que significaban sus más de cien años de conducta y prestigio adquirido.
4.- Reflexión final.
Como es fácil advertir, la crisis que aqueja al país desde septiembre de 1998 necesariamente puso a prueba estos contratos de larga duración sustentados en el crédito. Sin embargo no es este el lugar adecuado para formular juicios personales acerca de los hechos y las responsabilidades en torno a los contratos celebrados por el ex BHN, continuados por su sucesor BH S.A., al amparo de la operatoria Titulización de Hipotecas y de la ley 24.855. Sobre el particular toca, en todo caso, expedirse a los jueces. Sí es lícito presuponer en el marco de este análisis, la mayor exposición a la que se encuentran sometidos, desde la asunción del gerenciamiento privado, los cocontratantes privados que confiaron y por ello adhirieron al sistema reglamentario y contractual propuesto por la otrora entidad autárquica del Estado. Puedo afirmar –sin que ello implique salirme del quicio debido que impone este trabajo- que los derechos de los administrados (¿privatizados también?) –empresas constructoras, sociedades originantes de hipotecas, deudores individuales- por imperio de un sistema normativo defectuoso y de pasible reproche constitucional, se tornaron más vulnerables.
Para comprender ello permítaseme formular algunos (no todos) interrogantes finales por demás esclarecedores. A saber:
Puede decirse que con relación a la Operatoria del ex BHN en curso de ejecución, el grupo privado de control que ingresó en marzo de 1999, se comporte en los hechos animado por los mismos fines sociales que el ex BHN? Inspira la misma confianza generadora de la adhesión contractual?
En su caso, cuáles serían los mecanismos de control estatal que disuadan o corrijan el desvío del objeto social, condicionado por el término de diez años en los términos de la ley?
Cómo habrá sido y será el uso de las prerrogativas estatales de la operatoria en manos del sector privado?
Quién velará por el cumplimiento del objeto social?
Tienen derecho las partes a la vista de las actuaciones del nuevo BH S.A.?
Qué juez será el competente para conocer en las cuestiones derivadas de estas contrataciones?
Santiago Kovadlof, sostiene que el verdadero progreso no consiste en el hallazgo de nuevas respuestas, sino en las nuevas preguntas que podemos formularnos a partir de esas respuestas. Las pocas preguntas que aquí nos hacemos provienen de la consideración del fenómeno que presentamos. Sus respuestas deberán dilucidarse con el transcurso del tiempo y conforme se vayan resolviendo por sus actores principales.
Cómo fácilmente se colige de lo expuesto, no fue objeto de este trabajo abrir juicio de valor acerca del fenómeno privatizador como tal. En rigor, adherimos al principio de subsidiariedad en la materia, el cual prescribe que todo lo que puedan realizar los particulares debe ser competencia de éstos últimos, dejando al Estado la asunción de aquellos cometidos sociales que escapan a la posibilidad de los privados. Se trata en todo caso de aprender de esta experiencia para el futuro y extraer las mejores enseñanzas. En el caso una de ellas señala con toda claridad que la consideración de los fines públicos del ente debe ser acompañada por el debido tratamiento normativo, que exige por lo menos previsión legal y control. Previsión legal que brindará seguridad jurídica. Control que impedirá que la actividad del ente –en este caso privado pero con fines parcial y temporariamente públicos- no contraríe su naturaleza en los hechos. Y por sobre todas las cosas, evitar que los derechos de los administrados se vean vulnerados o al menos expuestos al abuso de los poderosos.
