EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL ACCESO A LA VIVIENDA DIGNA EN EL MARCO DE LA CLÁUSULA DEL PROGRESO Y EL DESARROLLO HUMANO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL [1]

(Publicado en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, 20 de septiembre de 2011)

1. Introducción.

1.1. Una constatación de la realidad nos permite afirmar que el ser humano no nace ni sobrevive en soledad. Instalado en el mundo sin que nadie le pregunte, su indefensión y vulnerabilidad por un lado y su dignidad y nobleza por el otro, exigen y reclaman la presencia de otros que le brinden reconocimiento y respeto, contención y ayuda, apoyo y aliento: de sus padres y parientes (familia); de la escuela, del club, de la asociación, del mercado, de la empresa, de las entidades del barrio o pueblo (los estamentos intermedios), y finalmente de la sociedad toda, cuya expresión organizada es el Estado.

La persona se abre naturalmente a otros en un proceso relacional, en un intercambio recíproco en el que reconocida, se conoce y reconoce; respetada, se respeta y respeta; recibida se entrega y protegida protege. Saciando así sus necesidades primordiales y suntuarias, se desarrolla y crece. Se hace capaz de cobijo y sostén para otros, posibilitando de tal modo su crecimiento personal y el de su prójimo.

En este intercambio social, la familia, con ayuda de los distintos cuerpos y entidades que integran el tejido social (llamados tradicionalmente cuerpos intermedios), procura los bienes del pan y del vestido, del abrigo y del hogar, de la salud y de la educación. El Estado como sociedad ordenada que contiene a todas las células básicas e intermedias, reconoce y respeta, alienta y promueve, ayuda y suple a las personas y a sus expresiones sociales, a fin de posibilitarles la obtención de todos los bienes que les permitan a su vez desarrollarse y lograr sus fines propios.

El conjunto de condiciones que permiten a la persona y a las asociaciones intermedias alcanzar su propia perfección[2], es la razón de ser, la causa final, la justificación y el sentido de esa realidad colectiva que llamamos Estado. En la búsqueda constante a través de las políticas y en la gestión pública del bien común reside la legitimación de ejercicio por parte del gobierno, de su autoridad.

Visto así, el bien común, en tanto bien del todo social se presenta como referencia y criterio regente para los bienes de los estamentos particulares o intermedios. La indiferencia y el olvido del bien común, cuando no la negación de su criterio rector, alientan y conducen al individualismo y dejan al hombre desguarnecido a merced del más fuerte o de realidades sociales opresivas. Por eso, no pocas directrices para el Derecho Público (Constitucional, Administrativo, Económico, etc.) emanan de este principio rector del orden social. Bien común y solidaridad van de la mano. Como norma y criterio ético que encauza señeramente el bien de los particulares define a la solidaridad como principio. Como búsqueda constante en el obrar social (relativo) por parte del ciudadano, de las sociedades intermedias y de las instituciones gubernamentales, el bien común refiere a la solidaridad como virtud.

1.2. Dotada de inteligencia y voluntad, corazón y entrañas, la persona humana trasciende su mismidad para abrirse a otros seres, buscando a tientas, consciente o inconscientemente su origen, sentido y meta. Su principio y fin la trascienden y explican. Capaz de reflexionar sobre sí misma y de dar una respuesta libre a esa convocatoria al sentido que es la vida recibida, advierte en sí un centro de subjetividad y conciencia que la hace única e irrepetible. Digna de respeto, resiste entonces toda instrumentación que de ella pretenda hacerse. Por tal razón todos los órdenes sociales encuentran en la persona humana su razón de ser y no a la inversa. El carácter sustantivo de la persona humana confiere sentido a todas las células sociales con las que se relaciona: la familia, los cuerpos intermedios y el Estado. Así nos lo ha recordado la Iglesia, experta en humanidad, cuando afirma que: “El sujeto, principio y fin de las instituciones humanas es la persona humana”.[3] En última instancia, el Estado y las asociaciones intermedias existen en función de la persona. El menoscabo de este principio de la primacía de la persona humana conduce a la despersonalización de la vida social y a colectivismos de variada intensidad.

La dignidad de la persona humana -por su origen, naturaleza y destino-, funda los derechos que le son debidos para su realización “personal”. Son los llamados derechos humanos o fundamentales, aquéllos que el hombre tiene por ser persona, ni más ni menos.

Desde esta perspectiva, la positivización de los derechos fundamentales de la persona humana, operada primero en los textos constitucionales (la suprema convención nacional) y luego en los convencionales (internacionales), no es más ni menos que la expresión, por parte del Estado nacional y sus pares internacionales, del reconocimiento y toma de conciencia de su dignidad.

1.3. De la dignidad de la persona humana se desprende entonces que las expresiones sociales deben alentarla, dejar espacio a su creatividad, promoverla, en su caso ayudarla y cuando fuere necesario suplirla. Lo propio, acontece desde que el hombre viene al mundo en el seno de la familia. Los mayores suplen y auxilian a los menores cuando éstos no pueden o requieren ayuda para su crecimiento. Por el contrario, si el niño puede sólo realizar alguna tarea, es conveniente para su fortaleza y crecimiento que la realice sin ayuda. Escaso favor se le hace si se actúa por él impidiéndole desarrollar sus potencias o facultades. El estímulo y aliento favorecerán su salud, educación y finalmente su promoción. Cuando necesite auxilio, sus padres o hermanos mayores acudirán en su ayuda y aprenderá con ello a hacer lo propio cuando le toque a su vez colaborar. Y cuando no pueda por sí mismo, serán sus padres o mayores los que suplan su carencia, actuando en la emergencia por él. De este modo, los bienes necesarios se adquieren preservando su fuente y favoreciendo su sustentabilidad, sin paternalismos injustificados ni carencias irreparables.

Lo mismo acontece análogamente en el orden social. Este principio del orden moral reconoce y postula que las expresiones sociales que nacen de la “subjetividad creativa del ciudadano”[4] deben ser promovidas, auxiliadas y no absorbidas por expresiones sociales de orden superior. Así, el principio de subsidiaridad se presenta como un criterio rector de la Ética Social y del Derecho Público. Por su virtud, “todas las sociedades de orden superior deben ponerse en una actitud de ayuda (subsidium)- por tanto de apoyo, promoción, desarrollo- respecto a las menores”.[5]

Como luego ampliaremos el principio de subsidiaridad tiene dos aspectos: uno negativo, por el cual las sociedades mayores deben respetar sin absorber a las entidades menores, absteniéndose de actuar cuando éstas pueden bastarse a sí mismas; y otro positivo que impone a las asociaciones mayores ayudar, intervenir o directamente suplir cuando las entidades menores no están en condiciones de alcanzar los bienes o fines.

El Derecho Público moderno denomina “actos favorables”[6], a toda aquella gama de concreciones del principio de subsidiaridad, en virtud de las cuales se fomenta, promociona, subsidia, en definitiva se amplía la actuación de los administrados.

1.4. De la afirmación y reconocimiento de los derechos fundamentales no se sigue en modo alguno que los mismos revistan el carácter de absolutos. En primer lugar, por que el hombre no está sólo. Desde el inicio mismo de su existencia, la otreidad se le presenta a la persona como posibilidad y apertura pero también como límite. En segundo lugar porque la realización personal tampoco se concreta sin los otros como hemos visto. El ser humano no es pues ni autosuficiente ni absoluto. Convive con otros –de igual naturaleza y por ende dignidad- con los que se relaciona.

Las limitaciones que de ello se derivan, encuentran su correlato en los textos positivos. En algunos casos en forma explícita, señalándose los deberes, aunque deba reconocerse que en la actualidad, ello sea poco simpático o, como acertadamente se ha dicho, “políticamente incorrecto”[7]

La mayoría de las veces las limitaciones surgen de una correcta hermenéutica que axiológicamente (jerárquica y armónicamente) conjuga el derecho y sus fuentes (principios, normas, costumbres y precedentes) en función de lo debido por naturaleza, las exigencias del bien común y la igualdad del género humano.

Así, la dignidad de la persona humana pregona que i) nadie puede erguirse frente a la ley pretendiendo un trato desigual en igualdad de circunstancias; ii) todas las partes cooperan al bien común de modo solidario y iii) nadie se encuentra obligado a cargar en forma desigual con esta obligación de justicia general.

1.5.- Pues bien, en este contexto fundamental de principios y criterios liminar y sucintamente expuesto, abordamos el tema de esta ponencia[8], el cual pretende reflexionar sobre el principio de subsidiariedad como fundamento y criterio rector de la acción del Estado en el marco la cláusula del progreso y desarrollo humano (CN art. 75 incs. 18 y 19) y del derecho al acceso a la vivienda digna como contracara de su política habitacional.

2. El Estado y el principio de subsidiariedad.

2.1. Concepto y antecedentes históricos.

El principio de subsidiariedad, como vimos, se funda en la misma naturaleza humana. Si bien la expresión es muy posterior, ya en la Política de Aristóteles se encuentran esbozadas esencialmente sus líneas directrices para el orden social, constituido éste por clanes y grupos sociales integrados en la Polis, único ente autosuficiente (autárquico) para alcanzar por sí mismo su perfección. En el siglo XIII, Tomás de Aquino[9] recoge la sustantividad de la persona humana de Boecio y destaca su dignidad y primacía ante el orden social. Posteriormente, Althusius y Prohudon[10] lo entienden como un instrumento de equilibrio frente a la tensión del binomio libertad-autoridad. Pero finalmente es la Doctrina Social de la Iglesia, a partir de la encíclica Rerum Novarum (1891) del papa León XIII y especialmente la encíclica Quadragessimo Anno (1931) del papa Pío XI, la que adopta y consagra este “importantísimo principio” de la filosofía social. “…Que ni puede ni ser suprimido ni alterado; como es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia actividad pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbación para el recto orden social, confiar a una sociedad mayor y más elevada lo que comunidades menores e inferiores pueden hacer y procurar. Toda acción de la sociedad debe, por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, más nunca absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública suprema deje a las asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios de menor importancia, que de otro modo le serían de grandísimo impedimento para cumplir con mayor libertad, firmeza y eficacia cuanto a ella sola corresponde, ya que sólo ella puede realizarlo, a saber: dirigir, vigilar, estimular, reprimir, según los casos y la necesidad lo exijan. Por lo tanto tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuando más vigorosamente reine el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la función subsidiaria (subsidiariii officii principium) del Estado, tanto más firme será la autoridad y el poder social y tanto más próspera y feliz la condición del Estado”[11]

Respecto a este principio se ha sostenido que “aunque las explicaciones sobre su contenido no concuerdan totalmente, pueden incluirse … los siguientes elementos: a) prioridad de la persona como origen y fin de la sociedad; b) al mismo tiempo, la persona humana es naturalmente social, solo puede conseguir su realización en y mediante las relaciones sociales; c) las relaciones sociales y las comunidades existen para proveer ayuda (subsidium) a los individuos en su libre y obligatoria asunción de la responsabilidad en su propia autorrealización. Esta función subsidiaria, salvo en circunstancias excepcionales, no consiste en la sustitución o suplencia de la responsabilidad individual, sino en el proveer al conjunto de condiciones necesarias para la autorrealización personal; d) comunidades mayores existen para desempeñar roles semejantes en relación a comunidades más pequeñas; e) el principio de subsidiariedad requiere positivamente que todas las comunidades no solo permitan sino que, más aún, posibiliten y animen el ejercicio de la propia responsabilidad de individuos y comunidades menores; f) negativamente el principio exige que la sociedades no priven a los individuos y a las comunidades menores de su derecho a ejercer su autorresponsabilidad. La intervención solo es apropiada como ayuda en orden a la autorrealización; g) la subsidiariedad sirve como un principio en virtud del cual se regulan las competencias entre individuos y comunidades, entre comunidades más pequeñas y más grandes; h) se trata de un principio formal necesitado de determinación en razón de la naturaleza de las sociedades y de las circunstancias particulares; i) porque está fundado en la metafísica de la persona, se aplica a la vida de toda sociedad”[12]

Como principio exige necesariamente la adecuación prudencial a la realidad concreta, a la situación histórica determinada, a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Adecuación prudencial que tendrá lugar a través de la mediación política, fundamentalmente de la función legislativa y administrativa del Estado.

Como principio social deriva de una exigencia de justicia de dar a cada uno lo suyo. Por ello actúa como criterio jurídico –principio general del derecho- a la hora de juzgar en el caso concreto cuando se halle comprometido.

Este importantísimo principio tiene vastísimas aplicaciones a distintos sectores del orden social. A título enunciativo citamos, como factor de equilibrio en el reparto de competencias; como fundamento del federalismo, como sustento del mercado y criterio de intervención y regulación en materia económica; como respeto de autonomías locales; como criterio de delegación y descentralización; como criterio pedagógico y educativo, etc.

Con todo volvemos a reiterar que así como no sólo de pan vive el hombre, no sólo con principios se alcanza la paz y el bien común de la sociedad. Amén de la prudencia para saber mirar las necesidades (sin prejuicios) y peritar los medios (saber elegir políticas y gestionarlas), serán necesarias la probidad del funcionario, la búsqueda desinteresada del bien común, la no manipulación de las necesidades con fines electorales o demagógicos, la honestidad de los actores convocados en la actuación social y un mayor compromiso solidario de la sociedad toda. El Derecho y la Justicia tienen sus límites. Bien lo ha dicho Benedicto XVI en su carta encíclica Caritas in veritatis “sin la gratuidad no se alcanza ni siquiera la justicia…. El principio de gratuidad y la lógica del don … deben tener espacio en la actividad económica ordinaria”.[13]

Sin embargo, dada la competencia y objeto de nuestra disciplina jurídica no podemos abarcar estos otros aspectos necesarios e imprescindibles para alcanzar la justa paz social y el bien común. Con todo nos parece justo señalar estos límites y dicho ésto continuar con el tratamiento de nuestro tema.

2.2. En la Constitución Nacional.

Si bien nuestra Constitución nacional no se refiere en forma explícita al principio de subsidiariedad, creemos que el mismo se encuentra implícito en su articulado, alcanzando mayor expresión luego de la constitucionalización de las convenciones internacionales por virtud del inciso 22 del artículo 75, incorporado en 1994.

En cuanto al reparto de poder para su gobierno, al adoptar la forma republicana federal, (arts. 1, 4, 5, 6, 7, 8 y ccs., 121 y ccs., 123) se advierte un criterio subsidiario como pauta de distribución de la competencia en las esferas nacionales, provinciales y municipales, procurando en la medida de lo posible que los centros de poder y decisión se encuentren cerca de las personas y asociaciones intermedias gobernadas.

Sobre esta aplicación del principio de subsidiariedad y en este caso en forma explícita, nos parece oportuno traer a colación el artículo 3 b del Tratado de Maastricht de la Comunidad Europea (TCE) el cual establece que “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.”[14]

Así también, al reconocerse a la persona el derecho a ejercer industria lícita, a trabajar, a apropiarse en forma privada de los bienes, a reunirse con fines útiles, a sindicalizarse para defender sus derechos, etc., no pueden caber dudas de que es la persona quien tiene la primacía y en quien reside en primer lugar el derecho y la obligación de procurarse los bienes, de educarse y de trabajar para conseguir su progreso. No es por tanto obligación del Estado –en principio- procurarnos los bienes, dispensarnos del trabajo y ocuparse de nuestro progreso particular y privado.

El nuevo artículo 42 ratifica este respeto al reconocer al mercado de bienes y servicios y a la sana competencia como realidades dignas de ser tuteladas y protegidas por la autoridad contra toda forma de distorsión.

2.3. El principio de subsidiariedad y la cláusula del progreso y desarrollo humano.

El artículo 67 inciso 16 del texto constitucional de 1853 estableció que corresponde al Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del país” (original artículo 67 inciso 16, actual artículo 75 inciso 18).

Como es sabido, esta cláusula reconoce en la pluma de Juan Bautista Alberdi su inspiración. Se ha observado atinadamente[15] que “el programa del art. 75 inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente..” En tal sentido continúa diciendo Gelly que “puesta en su quicio, …. establece herramientas muy útiles para planificar en el mediano y largo plazo políticas de bienestar….” (el subrayado nos pertenece).

Pues bien, el principio de subsidiariedad se presenta entonces como el criterio de acción que permitirá poner en su debido quicio a las herramientas y competencias del gobernante en procura de la prosperidad del país.

La reforma de 1994 amplió la cláusula del progreso. El texto del nuevo inciso 19 del art. 75 contiene cuatro párrafos referidos a i) el desarrollo humano y sus contenidos, ii) el crecimiento armónico de la Nación, provincias y regiones, iii) la organización de la educación y sus principios básicos y iv) a la protección de la identidad y pluralidad de la cultura.

Es realmente vastísimo el campo de las políticas públicas que contempla este inciso. Por eso es muy importante contar con un criterio de actuación prudente que, sustentado en la dignidad de la persona humana y en su primacía, evite que el Estado incurra en un exceso que vulnere derechos constitucionales, así como en un olvido que se desentienda de los débiles y necesitados.

En nuestro país entonces, el principio de subsidiariedad nos orienta en el orden de la satisfacción de las necesidades primordiales de la población: en forma liminar, a respetar la iniciativa privada en orden al progreso de las personas, familias y entidades intermedias; a propiciar desde el Estado las mejores condiciones para hacer factible este desarrollo personal; a generar el clima de aliento y promoción que estimule la actuación del sector privado y a valorar el mercado como escenario de intercambio de bienes y servicios.

La prudencia indicará cuándo el Estado deberá regular y cuando directamente intervenir para suplir carencias, desigualdades, deficiencias en el sector privado y evitar “toda forma de distorsión de los mercados” (CN art. 42). Lo expuesto no importa adoptar una solución transaccional entre posturas individualistas o privatistas a ultranza y posturas dirigistas o intervencionistas. Para evitar caer en estos ideologismos, la prudencia del gobernante, conocedor y dócil ante la complejidad de lo real, advertirá cuándo deberá abstenerse de actuar dejando a la iniciativa privada el despliegue de sus potencialidades, cuándo deberá regular, cuando promover, cuando subsidiar, cuando intervenir, o cuando directamente asumir un rol activo y excluyente del sector privado.

Pero reiteramos, por su propia razón de ser, corresponde al Estado en primer lugar crear las condiciones para que sean los privados quienes consigan y procuren sus bienes, maximizando sus potencialidades, realizándose y creciendo en forma personal. Lo exige la dignidad de la persona humana.

En la vida cotidiana, la acción del Estado abordará todos los frentes: así deberá en función de sus posibilidades, atender al bienestar general creando condiciones propicias para el accionar de las personas y asociaciones intermedias y a su vez atender a las necesidades concretas de sectores particulares cuando éstos o las entidades intermedias se muestren insuficientes para ello.

Por ello, no provee lo conducente para la prosperidad del país y no se compadece con el respeto a la dignidad de la persona humana, un Estado ausente que se desentienda de la suerte de los más necesitados, los hoy llamados sectores altamente vulnerables. Y cuando de ello se habla no sólo se alude a las carencias materiales (patrimoniales, geográficas, climáticas, etc.), sino también y principalmente a los déficits educativos y culturales, que muchas veces están en la base de la pobreza y miseria.

Pero tampoco provee lo conducente para la prosperidad del país, no respeta el principio de subsidiariedad ni la dignidad de la persona humana en la que se funda, sostener una política basada en el paternalismo revestido de un asistencialismo permanente que nada exige a cambio; en el exceso de planteles públicos que duplican y triplican puestos para una misma función y esconden desempleo encubierto; el envío arbitrario de fondos públicos a provincias deficitarias sin permitirles administrarse por sí mismas a partir de un reparto equitativo a través de una demorada ley de coparticipación federal de impuestos; la toma de decisiones y condicionamientos de toda índole sin atender a las autonomías provinciales.

A continuación abordaremos esta temática enfocando el análisis en el derecho a la vivienda digna.

3. El derecho a la vivienda digna en nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Jerarquía constitucional.

La vivienda como hemos visto es una necesidad primordial del ser humano en cuanto tal. Lo exige su propia naturaleza. El derecho a la vivienda no proviene en última instancia de la convención humana (nacional o supranacional) o del consenso. Es fundamental para el desarrollo de la vida digna. Por eso integra el lote de derechos fundamentales (humanos) que ha sido reconocido por el ordenamiento constitucional y el derecho de las convenciones. No es preciso abundar en ello: lo reclama la misma naturaleza del ser humano. Sin vivienda, no hay hogar, sin hogar no hay calor para que la vida crezca, no hay pasado ni futuro, no hay memoria ni esperanza.

Nuestro país consagró este derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: …..el acceso a la vivienda digna”.

En el orden internacional, las convenciones nacidas en la segunda mitad del siglo pasado, contemplan este derecho y su correlato a cargo del Estado. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su artículo 11 estableció que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho…”.

Por su parte la Declaración Universal de los Derechos humanos (DUDH) pregona que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional. Habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económico, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su personalidad” (art. 22) y que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda…” (art. 25)

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) (1948), en el capítulo primero correspondiente a los derechos por su parte dispuso que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda….”.

Luego de la reforma constitucional de 1994, las disposiciones internacionales precedentes, integran nuestro Derecho y “tienen jerarquía constitucional” (art. 75 inc. 22). Se ha sostenido que: “El plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22 no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación, 7/7/92, en autos “Ekmekdjian v. Sofovich” (LL 1992-C-540, ED, 148-338)”[16]

“Es el Estado quien se ha comprometido a salvaguardar la vivienda de los ciudadanos y deberá ser el Estado quien honre ese compromiso, en tanto tal es la imposición constitucional pues “la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano. CSJN en “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”. ” [17] Las normas y fallos precedentes, dan cuenta entonces del reconocimiento expreso que el Derecho Positivo de máxima instancia (Constitución, Convenciones y Corte Suprema) le ha dado al derecho a la vivienda digna.

Las fuentes jurídicas antes citadas nos suscitan los siguientes interrogantes:

i) ¿qué se entiende por acceso a una vivienda digna?

ii) ¿el derecho a la vivienda importa un derecho a exigir al Estado en forma inmediata una vivienda?

iii) ¿la ayuda estatal debería limitarse al sector menos favorecido o cabría ser ampliada?

iv) ¿son aplicables las reglas del mercado y la libre competencia en esta materia?

A continuación trataremos de dar respuesta a estos interrogantes.

3.2. Vivienda digna. Vivienda única y vivienda social.

La vivienda es la casa o habitación que el hombre habita con vocación de permanencia y arraigo. Echa raíces el árbol cuando es plantado y el hombre cuando encuentra su lugar de asiento o residencia. Es donde vive y pervive, se protege y guarece. En soledad o junto a los suyos. La vivienda es el lugar sagrado, el refugio de la intimidad, donde se nutre y descansa, se sueña y se sufre, se cría y se llora. Quien abre las puertas de su casa, por más modesta que ésta sea, abre las puertas de su alma.

El vocablo “digno” proviene de dignidad, que en latín designa lo que es valioso, merecedor de respeto. Decimos de la persona que es digna por su origen y destino; por estar abierta a “algo” o “alguien” que la ennoblece, dignifica y por ser capaz de ese algo o alguien.

En sentido análogo decimos que una vivienda es digna cuando más se corresponde con esta nobleza que todo hombre posee por ser tal. Así, una vivienda será digna por su origen cuando haya sido adquirida al amparo del despliegue lícito de las fuerzas creadoras y creativas de sus habitantes (trabajo, ingenio, esfuerzo, constancia, etc.); una vivienda será digna por su fin, cuando sea idónea para brindar abrigo y refugio, solaz y descanso, intimidad y apertura; y finalmente, una vivienda será digna por su constitución, cuando se encuentre construida con materiales nobles y aptos para su finalidad en el lugar de su emplazamiento. Cuando posea la infraestructura necesaria de servicios. Cuando su estilo reporte a una estética que haga de ella un sitio bello y confortable, digno de ser vivido. En este sentido, cabría reflexionar si la tipología de viviendas sociales de los últimos años respetan esta estética acorde a la singularidad y nobleza de la persona humana. Es mucho lo que se puede mejorar en este aspecto cuando se observan conjuntos habitacionales construidos como grandes pabellones o casitas todas iguales sin ninguna gracia. Es cierto que los costos mandan, pero no por ello hay que renunciar a exigir que también se tenga en cuenta que integra el concepto de vivienda digna y el de su habitabilidad el estilo y estética de la vivienda.[18]

Vivienda digna es en la terminología del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11) una vivienda adecuada, componente imprescindible de un nivel de vida adecuado para sí y su familia.

Entonces vivienda adecuada y vivienda digna son términos que no deben ser interpretados con un criterio estrecho.[19] No basta un mero tinglado para considerarlo vivienda digna. Debe reunir, a nuestro juicio, las condiciones de dignidad en torno a su origen, finalidad, y constitución misma.

La Observación General nº 4 del Comité del Pacto de Derechos Económicos y Sociales señala como condiciones mínimas que debe reunir una vivienda adecuada a las siguientes: a) seguridad jurídica en la tenencia del inmueble (permitiendo una ocupación legítima y estable); b) habitabilidad segura y sana; c) disponibilidad de servicios sanitarios (agua potable, energía eléctrica, recolección de basura); d) costo de adquisición o uso razonable (que no consuma una parte sustancial de los ingresos del interesado); y e) adecuación cultural (respondiendo a las identidades culturales de las poblaciones involucradas).

De lo expuesto, no parece forzado concluir que el derecho a la vivienda digna deriva del derecho a la vida, primer derecho humano, como ha sabido declararlo nuestro más Alto Tribunal en un célebre pronunciamiento[20] y reconocido por el derecho de las convenciones.

El primer obligado a procurarse una vivienda digna es la persona adulta, a través de su esfuerzo y trabajo. Los padres se encuentran obligados en primer lugar a procurar la vivienda de sus hijos menores. Los hijos con relación a sus padres “cuándo éstos lo necesiten” (cfr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XXX, XXXVII).

Sin embargo, ante la imposibilidad absoluta o relativa de aquéllos en procurarse la satisfacción de este derecho primordial, siendo su acceso insuperable con el concurso de las organizaciones intermedias (cooperativas, mutuales, entidades financieras privadas), será al Estado a quien corresponderá actuar subsidiariamente, creando las condiciones para que aquéllos procuren por sí mismos la vivienda, y luego –llegado el caso- a través de distintos medios positivos entre los que caben contarse los planes de créditos para viviendas masivas o sociales, los subsidios, los alojamientos temporarios, las viviendas transitorias, los programas para personas en situación de calle, procurando en todo momento respetar la dignidad de la persona humana y su autorresponsabilidad, la igualdad ante la ley y el bien común del todo social.

Siendo una necesidad primordial de la población el Estado no puede permanecer indiferente ante su insatisfacción. Como hemos visto ha sido objeto de su reconocimiento, tanto en el orden interno como en las convenciones celebradas con sus pares internacionales. Debe proteger y promover el acceso a la vivienda y tomar las “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.

En orden a cuál debe ser la actuación del Estado en el tema habitacional, por lo dicho hasta aquí, el principio de subsidiariedad se nos presenta entonces como una guía y criterio seguro para -evaluando prudencialmente la realidad social- adoptar las “medidas apropiadas” para que el derecho no se torne ilusorio o meramente declarativo.

La mediación política requerirá entonces transitar desde la realidad a los principios y desde los principios a la realidad, para no caer en un obrar sin rumbo ni criterio ni para quedarse en formulaciones teóricas e insensibles ante la una situación de emergencia y carencia habitacional.

Por lo pronto, atendiendo a la realidad corresponderá segmentar la población procurando detectar los grupos más vulnerables en materia habitacional y más necesitados de la ayuda social. En el marco de una propuesta presentada en el marco de la convención anual de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) de noviembre de 2010[21], se informa que el déficit habitacional se encuentra cercano a las dos millones quinientas mil (2.500.000) viviendas, un cinco por ciento de su población, un déficit enorme, que abarca a sectores de ingresos medios, medios bajos y bajos. Estas cifras nos hablan de la necesidad de un actuar constante por parte del Estado en todos los frentes y sectores, más o menos necesitados de la ayuda estatal.

Una primera aproximación nos permite distinguir entre: a) sectores más necesitados sin ingresos; b) sectores necesitados con ingresos bajos; c) sectores necesitados con ingresos medios y d) sectores no necesitados. A su vez se pueden clasificar los sectores necesitados en función no sólo de su ingreso sino también de su vulnerabilidad social: familias con hijos menores, discapacitados, con ausencia de padre, etc. El Derecho debe ocuparse de realidades (ipsa rei iusta). Para una mejor política habitacional, para juzgar cuáles son las medidas más apropiadas y adecuadas no puede faltar esta información previa.

El análisis de la realidad social variará según cada país y dentro de éste de cada región. En Europa por ejemplo, en los Países Bajos se fijó como destinatarios de la ayuda social para la vivienda a aquellas familias que poseen ingresos anuales inferiores a los treinta y tres mil euros.[22] Como vemos, esta cifra luce como muy elevada para nuestra realidad nacional.

El informe de la CAC antes citado distingue entre sectores altos (AB), medios no necesitados (C1), medios medios (C2), medios necesitados (C3) y bajos (D1) (D2) y (D3). Las necesidades adicionales de vivienda por año crecen en el orden de las 122.000 unidades aproximadamente. Los sectores con capacidad de ahorro y acceso al crédito por sí mismos abarcan sólo el 10% de esta cifra anual. El resto, dividido entre sectores medios y bajos que necesitan del crédito a largo plazo, de tasas subsidiadas y de planes sociales superan las 100.000 viviendas anuales. De los cuales la clase media demanda una cantidad adicional anual de 62.000 viviendas.

La ayuda social, esto es la acción subsidiaria del Estado debe respetar ante todo la libertad y creatividad de la persona. Sabiendo que no es factible a priori establecer una determinada política, sí parece posible fijar criterios de acción. Así, parece más respetuoso de la libertad humana, de su impronta creadora y creativa y en fin de su autorresponsabilidad, que la ayuda se canalice a través de una acción que si bien suple o subsidia, confíe en estas potencialidades. Esta confianza no es otra cosa que el reverso posibilitador del crédito. Crédito que en los sectores medios brilló por su ausencia en los años posteriores a la crisis de finales del 2001 y principios del 2002. Crédito que en los más débiles y menos libres debe ser recreado por las organizaciones mayores y más perfectas. Crédito que dignifica al beneficiario. Crédito que no será en las mismas condiciones para todos, ya que en la acción del Estado primará el criterio subsidiario, ora creando las condiciones propicias para el crédito, ora otorgando directamente créditos a tasas subsidiadas, a condiciones y requisitos favorables, a largo plazo, etc. Pero que en el mismo nivel y orden de necesidad de ayuda respetará el principio de igualdad. Crédito que reclama para ser coherente con la confianza depositada, que sea cancelado, repagado, amortizado. Por eso flaco favor se hace al cuerpo social cuando en forma indiscriminada se condonan definitivamente deudas, se licuan pasivos, se abusa de moratorias, se bastardea la institución de la hipoteca, se conculca el derecho de los acreedores, etc.

Así como no corresponde al Estado desentenderse de la suerte de los más vulnerables, debe evitar caer fácilmente en un asistencialismo sin contrapartida, por cuanto respeta más la dignidad de la persona humana, su creatividad y autorresponsabilidad que el hombre procure por sí mismo los medios de su subsistencia y de los suyos. El paternalismo a ultranza fomenta ciudadanos débiles. Por eso en estos tiempos de cierta confusión, donde se ha visto reclamar por los medios de comunicación que el Estado sin más debe otorgar viviendas, es bueno recordar que cabe en primer lugar a la persona humana procurarse con su sustento la vivienda. Que en caso de carencia o situación de vulnerabilidad, el Estado debe ayudar de acuerdo a sus recursos. Que si no los tiene debe explicar porqué no los tiene. Que siempre es preferible que el subsidio sea canalizado a través del crédito. Que aún en casos de imposibilidad actual de comenzar a repagar el crédito, la persona sepa y sienta que es deudora de la ayuda social, no para oprimirla con el peso de una deuda sino para dignificarla y procurar así -con su esfuerzo pero ya contando con la ayuda- devolver de alguna forma el beneficio recibido, para que otros a su vez puedan ser objeto de ayuda.

De acuerdo a lo dicho, se podría adoptar esta máxima como criterio en la materia: ante la necesidad habitacional tanto crédito como sea posible y tanta dádiva como sea necesaria. De igual suerte se concluye fácilmente que a mayor necesidad menor libertad. Quedan por tanto excluidos los criterios de mercado y de la libre competencia en los sectores más necesitados. Se ha dicho con razón que “la vivienda social no es un sector comercial o un sector sujeto a la competencia como los demás”[23]. Por el contrario, a medida que se asciende en la escala socioeconómica, los criterios de mercado regirán con mayor plenitud.

4. Conclusión.

Hemos intentado reflexionar sobre los fundamentos del deber del Estado en materia de de acceso a la vivienda, entendido éste como un derecho humano y a aquél como un imperativo derivado de la cláusula del progreso (art. 75 inc. 18 y 19 de la CN). El presente trabajo ha buscado en el principio de subsidiariedad el fundamento, criterio y medida de la acción del Estado en tal sentido. El atenimiento prudente por parte del gobierno a este “tan importante principio del orden social”[24] evitará caer en la falta de una política habitacional por un lado como en el asistencialismo facilista por el otro. Su salvaguarda en todo caso, redundará en un mayor respeto por la dignidad de la persona humana y sus derechos.

Lucio M. Palumbo

[1] Ponencia presentada en el XX encuentro de Profesores de Derecho Constitucional organizado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y el Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, celebrado los días 25, 26 y 27 de agosto de la ciudad de Mendoza.

[2] JUAN XXIII “Pacem in terris”, nº 58; Concilio Vaticano II, Constitución pastora “Gaudium et Spes, nº 74.

[3] Concilio Vaticano II, Constitución pastoral “Gaudium et Spes”, nº 25

[4] JUAN PABLO II , carta encíclica “Solicitudo Rei Socialis”, 15 (1988).

[5] Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 1ª edición, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, pág. 127 nº 186 y ss.

[6] CASSAGNE, Juan Carlos: “Intervención Administrativa”, segunda edición, pág. 67. Abeledo Perrot, 1994.

[7] BANDIERI, Luis María: “Los deberes fundamentales de la persona humana”. El Derecho, diario del 19 de abril de 2011.

[8] El presente trabajo –si bien adaptado- forma parte de un trabajo académico de mi autoría en el marco de la carrera de Especialista en Derecho Administrativo Económico, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Bueno Aires.

[9] Conf. S. Tomás de Aquino. Contra Gentiles, III, 71: “La perfección, para toda autoridad, consiste en el proveer a los propios súbditos en el respeto de su naturaleza; por lo tanto así como sería no conforme a un gobierno humano que la autoridad impidiese a los súbditos el desarrollo de sus propios deberes, sino temporalmente, por motivo de alguna excepcional necesidad, de la misma manera sería no conforme al gobierno divino que las criaturas fueran privadas de la facultad de actuar según los modos propios de su naturaleza. Luego que, entonces, es la acción autónoma la que cobra valor, el poder político no intervendrá sistemáticamente sino sólo en la medida en la cual sea necesario”.

[10] PROHUDON, Pierre J. El Principio Federativo. Madrid: Sarpe, 1985.

[11] PIO XI, Quadragessimo Anno (1931), nº 23.

[12] SCHICKENDANTZ Carlos, “El principio de subsidiariedad en la Iglesia. Breve historia, discusiones recientes y campo de aplicación práctica”. Pontificia Universidad Católica de Chile, revista Teología y Vida, volumen 42 nº 3, Santiago de Chile (2001): 280-291.

[13] BENEDICTO XVI, Caritas y Veritate (2007), nºs 6, 34 y ccs. www.vatican.va

[14] Resulta por demás interesante a los fines de la temática aquí tratada, una lectura sobre los debates del 18 de mayo de 2010, en el seno del Parlamento Europeo, sobre los alcances y límites en la aplicación del principio de subsidiariedad y las normas de la competencia en el marco de ayuda a las viviendas sociales de los países bajos. Cfr. www.europarl.europa.eu

[15] GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina” (comentada y concordada), tomo II, pág. 197. Buenos Aires, La Ley 2008.

[16] Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 01/03/2011 en “A.G.C. c. FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA s/ amparo” Expte. Nº 11.525.

[17] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea (Buenos Aires), 15/07/2010 en “L.N.R. c/ LL., C.S. s/ desalojo”. Expte. Nº 518.

[18] Cfr. PATO Miguel, Director Regional Ernst & Young Real State Group, América Latina: este experto y analista en materia inmobiliaria compara el diseño de las viviendas obreras construidas antaño, las construidas por el primer y segundo gobierno de J. D. Perón y las ejecutadas en las últimas décadas: a las primeras y segunda las salva, a éstas últimas no. Cfr. www.micasaencuotas.com cfr. también su conferencia en el Congreso de Vivienda y Desarrollo Humano 2010 en la UCA.

[19] Comité del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación nº 4. Cfr. también GIALDINO Rolando E. “El derecho a un nivel de vida adecuado en el plano internacional e interamericano”, Buenos Aires, revista Investigaciones 2, editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 1999, págs. 1 y 2.

[20] CSJN (Fallos 302: 1284) “SAGUIR y DIB, Claudia Graciela”, del 6 de noviembre de 1980.

[21] Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio César Crivelli.

[22] Parlamento europeo, debates del año 2010, citado en nota 9.

[23] Cfr. Debates del Parlamento Europeo del 18 de mayo de 2010 en torno al “Principio de Subsidiariedad y universalidad de los servicios públicos sociales en la UE”. www.europarl.europa.eu

[24] Cfr. nota 10.

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