EL CASO Q.C., S.Y. Y UN MENSAJE ALECCIONADOR DE LA CORTE FEDERAL

Públicado por Lucio Palumbo

Varios y muy importantes aspectos hay que destacar del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al derecho humano fundamental de acceso a la vivienda digna en condiciones de extrema vulnerabilidad social.

1.- El Alto Tribunal no escapa a la responsabilidad que le cabe como guardián último de las garantías constitucionales. El voto de la mayoría comienza por recordar la fuente normativa convencional, constitucional e infraconstitucional y la confronta con el régimen implementado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCABA) en el marco de su política de vivienda, a fin de dilucidar si en el caso, ésta alcanza el estándar mínimo, el umbral de garantía, que exige aquélla en términos de reconocimiento y protección del derecho a la vivienda digna de una madre i) impedida de trabajar, ii) con su hijo menor de edad aquejado por una severa patología (encefalitis crónica) y iii) ambos en situación de calle.

2.- La Corte nos recuerda una vez más que las normas del régimen convencional y constitucional de derechos humanos no importan meras declaraciones “sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad” . Pero distingue entre operatividad directa y operatividad derivada, sosteniendo que es a los poderes Legislativos y Ejecutivos a quienes les cabe en primer lugar implementar políticas públicas que hagan posible el acceso a una vivienda digna por parte de los ciudadanos. “Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar que planes concretos debe desarrollar el gobierno…. Las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial”.

3.- Sin embargo esta operatividad derivada no impide que dado el caso , el Poder Judicial revise y ejerza el control de razonabilidad, para decidir –juzgar- si en la causa es suficiente o adecuada la implementación que hace el Estado de la manda convencional y constitucional. En el caso, se trata de confrontar si el régimen dispuesto por el GCBA para una madre y un hijo discapacitado menor de edad, en situación de calle, que consistió en brindarles en forma provisoria refugio en paradores o albergues o la alternativa de subsidios temporales (diez meses) en principio no renovables y por una suma determinada (que va de $ 700.- a $ 1.200.-) por mes, es adecuado y suficiente en los términos de la garantía mínima que debe brindar el Estado con relación al derecho humano fundamental de acceso a la vivienda digna.

4.- En tal sentido, la Corte, se enfoca decidida y ceñidamente al caso concreto y se aparta del criterio adoptado en el caso “Alba Quintana” por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (STJCABA), el cual luce general y abstracto ante la emergencia particular de una madre y un hijo discapacitado, cuya enfermedad le provoca trastornos motrices, visuales, auditivos y sociales. Atiende al defensor oficial, quien en la audiencia pública designada previamente por el Alto Tribunal , expuso las consecuencias nocivas para el crecimiento del niño que se derivaban a su vez de un alojamiento sin cocina para que la madre le prepare los alimentos y sin privacidad para que los chillidos del niño no molestaran al resto de los allí habitantes. Francamente para celebrar, esta mirada para nada abstracta de un caso por demás sensible.

5.- El principio de Subsidiariedad subyace calladamente como fundamento del fallo, de manera más ostensible –aunque no se lo nombre como tal- en el voto del ministro Petracchi. Se sostiene con base en las fuentes normativas que los Estados deben hacer el máximo esfuerzo para que el derecho de acceso a la vivienda digna no quede en mera declaración y alcance progresivamente su plenitud. “Ello implica que el Estado debe tener en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y económicas de los habitantes, y sobre esa base, implementar políticas apropiadas y conducentes para lograr que todos tengan la oportunidad de acceder a una vivienda digna” . “…. Siempre y cuando se respeten los límites señalados en el considerando precedente, las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan proporcionarla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas que están en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte –ya sea en dinero o trabajo- no sólo resulta constitucionalmente válida sino que además, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades básicas y vitales mediante el propio trabajo (art. 6º, PIDESC)”.

6.- Los poderes Legislativos y Ejecutivos tienen entonces discrecionalidad con límites para la distribución y asignación de recursos presupuestarios a los fines de satisfacer las necesidades de la población en materia de derechos humanos fundamentales. Pero ante la falta de implementación de una política que contemple y proteja de manera adecuada un caso de extrema vulnerabilidad social como el de una madre y un niño discapacitado en situación de calle, se configura una presunción de inconstitucionalidad por omisión que invierte la carga de la prueba. En consonancia con otros precedentes judiciales, se afirma que es el Gobierno el que debe probar que no tiene recursos, que ha realizado el máximo esfuerzo posible.

6.- No bastan las afirmaciones genéricas y abstractas esgrimidas por el GCABA en el sentido que necesidades concretas como las del caso chocan con un límite de recursos –que por definición- son escasos. No se requiere de erogaciones importantes para alcanzar el estándar mínimo de protección. Por otra parte, se pone en evidencia que el alojamiento en un hotel no es el medio más idóneo por lo costoso y poco adecuado.

7.- Por ello concluye el Alto Tribunal que el régimen de paradores y subsidios ambos temporarios, en el caso no cumplen con el deber de garantía que le cabe al Estado. Como prueba irrefutable, se advierte que de no haberse dictado la medida cautelar en primera instancia, la madre y el niño discapacitado estarían en la calle. Por eso se resuelve – en resumidas cuentas y de manera integral- ordenar al GCABA que i) garantice “aún en forma no definitiva” un alojamiento con condiciones edilicias dignas y adecuadas a la patología que presenta el niño; ii) contemple su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente; iii) hasta tanto se cumpla, se mantenga la medida cautelar; iv) intervenga con equipos de asistencia social y salud para atender y cuidar al niño en su discapacidad; v) proveer a la madre asesoramiento y orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional.

8.- El fallo que mencionamos es aleccionador y nos deja varios mensajes: existe un límite a la discrecionalidad del Estado en la asignación de recursos presupuestarios y está constituido aquél por un mínimo de garantía, un umbral mínimo de protección al derecho reconocido. Sería aconsejable que los gobiernos tomaran debida nota de este mensaje y se pregunten -y nos preguntemos-, en qué se gastan los recursos, por definición escasos. Vale la pena entonces para hablar con claridad, merituar si en vez de “fútbol para todos”, “carreras de autos por la ciudad”, “contratación de cantantes pagos con fondos públicos para recitales gratuitos”, etc., etc., etc., nuestra sociedad y los sectores más necesitados no requieren en su lugar (los recursos son escasos por definición) vivienda para todos, salud para todos, educación para todos, etc. Ante un caso concreto, si se perfora el umbral mínimo de protección, la omisión constitucional es justiciable.

9.- En este sentido es dable comparar el distinto temperamento adoptado por el Alto Tribunal en esta causa, del seguido por la Corte –con otra composición – ante un amparo promovido por una madre por sí y en representación de sus ocho hijos menores. En el año 2002, el voto de la mayoría de la Corte Federal, en su anterior composición, sostuvo “…que en cuanto al reclamo de suministro – a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires- de una ‘concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria’, que sea suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo familiar de la señora R (alimentación, vestido, vivienda, transporte, etc.) semejante pretensión importa transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco (arts. 367 y sgtes. del Código Civil)-cuya exigencia específica a sus responsables descarta a priori- enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente”. Hoy con la Corte actual, ha quedado claro que no estamos ante una cuestión política no justiciable.

10.- Esta obligación de hacer –que en principio pesa sobre los poderes Legislativos y Ejecutivo como competentes para legislar e implementar políticas públicas y -a modo de control de constitucionalidad ante un caso concreto- sobre el poder Judicial- recae en forma concurrente en todas las esferas estaduales. En efecto, la política habitacional integra ineludiblemente un rubro componente del progreso y desarrollo humano, cuya promoción y búsqueda compete de manera concurrente a la Nación (CN, arts. 75 inc. 18 y 19, 99), las provincias y la ciudad de Buenos Aires (CN, art. 125). Por eso el mensaje del fallo que comentamos trasciende la esfera local y alcanza de lleno a todos los estamentos gubernamentales en que se encuentra distribuida la competencia nacional y provincial. En tal sentido, ante un déficit habitacional de casi tres millones de viviendas, que se incrementa a razón de ciento veinte mil por años , la pregunta por el criterio de distribución presupuestaria que nos formulamos en el numeral 8 anterior, se vuelve más acuciante.

11.- Por último, nos parece importante señalar, que el fallo que comentamos –aunque no lo diga en forma expresa- resuma un respeto por la persona humana digno de elogio. Es cierto que para quienes sostenemos una vida religada a una instancia trascendente, falte quizás la expresión del fundamento metanormativo o más allá del mero derecho positivo o de consenso (fuentes normativas convencionales, constitucionales, observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del PIDESC, legales, etc.), que brinde más firmeza, estabilidad y fortaleza a un derecho humano cuando el mismo requiere implementación o está en tela de juicio. Sin embargo, no podemos dejar de elogiar i) el criterio de razonabilidad sustentado en “una amenaza grave para la existencia misma de la persona”; ii) la invocación de la razonabilidad como principio operativo que impone a los poderes la atención de las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad; iii) la prevalencia del “interés superior del niño”; iv) la aplicación sin decirlo del principio de subsidiariedad (“finalidad tuitiva”) y v) la ausencia de criterios de mercado y competencia ante un caso desesperante: “hay una madre y un niño en situación de calle” .

Quiera Dios, que nuestros gobernantes –de todas las esferas- tomen nota del mensaje de la Corte y adviertan la necesidad de implementar políticas públicas de viviendas sociales que contemplen toda la realidad de situaciones de alta vulnerabilidad social, de relanzar planes habitacionales largamente demorados, en definitiva, de intervenir en la economía asignando y distribuyendo los recursos del presupuesto público con un criterio subsidiario, tomando como meta la vigencia de los derechos humanos fundamentales. No todo lo que se pregona “para todos” es un derecho humano. No todos requieren igual protección del Estado. Está claro que una madre y un niño discapacitado en situación de calle no pueden esperar. La Corte ha sido clara al respecto.

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EL TALANTE CRISTIANO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Públicado por Lucio Palumbo

Publicado originalmente en Revista EMPRESA, nº 204, diciembre 2011. Asociación Cristiana de Dirigentes de Empresa (ACDE).

Para quien no es abogado ni ha incursionado en el estudio de los derechos fundamentales, la problemática de los derechos humanos suele presentársele en los medios locales como un tema vinculado a los desaparecidos y al juicio y castigo a los militares responsables de la represión de los años setenta.

Sin embargo, la promoción y defensa de los llamados derechos humanos es una tarea que -si bien incluye el tratamiento y superación de esta dolorosa herida del pasado- reviste un alcance mayor y por tanto debería involucrar a los cristianos, en su quehacer cotidiano y desde el lugar de responsabilidad que ocupan, con todo aquello que favorezca de modo fundamental a la persona humana, facilite su paso por la tierra y en definitiva contribuya a su plena realización.

Por ello es válido preguntarse: ¿qué son los derechos humanos? ¿qué los fundamenta? ¿cuál debiera ser la actitud o el talante del cristiano en la lucha por su vigencia y promoción? Son preguntas que no debemos rehusar hacernos como laicos comprometidos.

No podemos limitarnos ingenuamente a la confección de un listado de derechos humanos, por lo demás ya existente en todas las convenciones internacionales surgidas después de la última guerra mundial del siglo pasado.

Es imperioso fundarlos como quien construye una casa y la apoya sobre sus fundaciones, sabiendo que su estabilidad depende en gran medida de la fortaleza de éstas.

Cuenta Jacques Maritain, convencional por Francia en oportunidad de sancionarse la Carta de las Naciones Unidas de 1948, que entre las delegaciones existía más o menos acuerdo acerca del enunciado o catálogo de los derechos humanos. Pero que este consenso desaparecía cuando se preguntaba sobre el porqué de los mismos.

Excede este espacio reducido una respuesta acabada a aquellos interrogantes. Señalamos sí, en forma sucinta y breve, la necesidad de su planteo y abordaje por todos los cristianos en el lugar que estén, especialmente por quienes tienen la responsabilidad de dirigir empresas y liderar organizaciones. Así también procuraremos delinear, con trazos gruesos, la actitud o talante a asumir en la tarea.

Ambas cuestiones –abordaje y actitud- nos parecen de impostergable tratamiento ante el gran desafío que se presenta en el mundo globalizado de hoy, en el cual han sucumbido las ideologías utópicas con sus certezas, predomina el pensamiento débil, la civilización de la red, la modernidad líquida y el mestizaje de civilizaciones y culturas.

Para el pensamiento políticamente correcto, predominante en los centros europeos y en las usinas del pensamiento occidental, los derechos se derivan del consenso, sea este expresado en reglas o principios. El sistema jurídico –se afirma después de Kelsen- no debe sustentarse en cuestiones prepolíticas (religiosas), las cuales son relegadas al ámbito de lo privado. Esta asepsia de fundamento en materia pública se presenta como un logro emancipador de la modernidad.

Sin embargo, después de Auschwitz e Hiroshima, el propio hombre moderno teme hoy el producido de sus manos. Ya nos lo decía Juan Pablo II en su primer encíclica (Redepmtor hominis nº 15) de 1979 y lo recordaba el Cardenal Ratzinger en su diálogo por demás crucial con el filósofo de la escuela de Frankfurt Jürgen Häbermas (Baviera, 2004), uno de los principales exponente del pensamiento ilustrado europeo. En efecto, la posibilidad de clonar vida, la manipulación genética, el descarte masivo de embriones humanos, el avance emancipado de las ciencias bajo el principio legitimador de que está permitido todo lo que se puede lograr científicamente, las matanzas étnicas, el consumismo desenfrenado, el marcado desequilibrio económico, el hambre, los atentados terroristas, en fin “los poderes anónimos del terror” como decía el entonces cardenal Ratzinger, tornan imperioso y necesario acudir a una instancia orientadora –donde fe y razón no se excluyan antes bien se conjuguen en positivo-que permita ordenar y a la vez fundar el orden normativo en pro de la persona humana.

Por eso el actual pontífice insistía en la necesidad de fundar los derechos humanos en una instancia superior al consenso. “El principio de la mayoría deja todavía abierta la cuestión acerca de los fundamentos éticos del derecho” nos dice Ratzinger en otro pasaje.

Los derechos humanos se nos presentan como aquellos medios o herramientas vitales que le son reconocidos al hombre por ser tal, por su dignidad como persona humana.

¿Pero de qué hablamos cuando hablamos de la dignidad de la persona humana?

He aquí el punto de partida: para el cristiano no caben dudas de que su dignidad se funda en su condición de criatura, hecha a imagen y semejanza de su Creador, dotada de inteligencia y voluntad, por ende libre, convocada al mundo por amor gratuito, llamada por su propio nombre, redimida y reconciliada por el Verbo que se hizo carne, y que murió por cada uno de nosotros para nuestra salud aquí y para todos los tiempos.

El cristiano no persigue una ideología, no busca fundar un reino en la tierra, no lo anima una utopía terrestre. Ni siquiera lo mueve su celo personal. El cristiano vive del envío (misión) a sus hermanos, seres concretos de carne y hueso. No tiene en cuenta al hombre abstracto sino a seres concretos, su prójimo: familiar, vecino, empleado, socio, compatriotas, etc.

Qué enseñanzas extraemos de ésto para nuestro tema? ¿Cuál debiera ser nuestro talante en la misión de promover y defender los valores (bienes) que sustentan los derechos fundamentales de la persona humana?

Apuntamos algunas ideas.

1.- Estamos llamados a seguir a Cristo quien dio su vida por nosotros y llevar su mensaje liberador a nuestros hermanos. El cristiano vive su envío (misión) en el mundo que le toca vivir. Por eso es imperativo conocerlo en su condición actual. En este aspecto, parece más acorde a la realidad admitir que en nuestros días nuestro pueblo ha perdido el sentido mayoritario de una cultura católica como solía afirmarse décadas atrás. Los profundos cambios culturales provocados por la secularización de las costumbres y su propagación por los medios de comunicación deben ser tenidos en cuenta como un dato de la actualidad. No se trata de un juicio de valor. Basta con recabar cuántos hijos de matrimonios católicos se acercan a los sacramentos, fundan una familia contrayendo matrimonio religioso, sostienen y viven de las enseñanzas de la Iglesia en materia de moral pública y privada. Quizás sea un tiempo de mayor sinceramiento respecto de épocas anteriores. Ser cristianos exige hoy un mayor compromiso, un vivir la fe de un modo más radical, impregnando todas las opciones de nuestra vida.

2.- No nos parece válido el recurso a la nostalgia, como si hubiera existido un hipotético pasado más virtuoso. El siglo XX fue el siglo de los totalitarismos, con sus millones de muertes, genocidios, campos de concentración, atentados a la libertad. Siglo de declamaciones y declaraciones en materia de derechos humanos; siglo de atropellos y conculcamientos masivos de derechos humanos. Nuestro país tampoco estuvo ajeno a la violencia, al factualismo, a la excepción como norma, al enfrentamiento, a la división y al resentimiento. No es válido entonces el recurso a la nostalgia: fantasea sobre la realidad pasada y se evade de la misión en el presente. El cristiano vive de la fe y del envío: no lo anima su celo personal. Por eso no caben las palabras de desencanto, los rostros desanimados y los corazones amargados.

3.- Por el contrario, al cristiano lo anima y renueva la esperanza en un Cristo que asumió la condición humana, su dolor y vulnerabilidad, haciéndose en todo igual al hombre menos en el pecado. Que murió por todos sin exclusiones. Como dice el apóstol “todo coopera para el bien de los que aman a Dios” (Romanos, 8,28). Esa esperanza lo hará ver –aún donde no hay explícitamente una adhesión a la fe cristiana o una respuesta decidida a Dios- ansias de eternidad e infinitud en el hombre de hoy. Verdaderos dolores de parto de una civilización que se debate entre la finitud de la nada o la trascendencia del Otro, pero que se despabila de los sueños utópicos del siglo pasado. El cristiano sabe que no será posible una sociedad perfecta aquí en la tierra, pero en la búsqueda de aquello que favorezca a la persona humana y sus derechos podrá trabajar codo a codo con los que anhelan con sinceridad el bien, la verdad y la belleza. Sin importar su procedencia.

4.- Por eso lejos está del buen talante cristiano la condena, la acusación o la imposición. La tarea exigirá en gran medida encontrar el lenguaje adecuado a los nuevos tiempos. La vigencia de los derechos humanos implicará en muchos casos decisiones difíciles, en las que un valor deberá ser sacrificado en beneficio de otro. Allí habrá que mostrar qué antropología funda los derechos. Será necesario entonces confrontar y proponer con franqueza, buscando el mejor lenguaje y poniendo en evidencia lo que está en juego en cada caso. En su reciente discurso al Parlamento alemán, del día 22 de setiembre de 2011, Benedicto XVI nos habla de una ecología humana para sustentar los derechos de la vida. Parecería que las invocaciones al derecho natural, que antaño servían a la Iglesia en su diálogo con la sociedad secular ya no son de gran utilidad; han perdido “fiabilidad” para los oídos de la sociedad postmetafísica y el Cardenal Ratzinger constata que este instrumento se habría como “embotado” y habría perdido utilidad en este diálogo. En su intercambio académico con el hoy pontífice, Habermas hizo hincapié en el aprendizaje mutuo, en la necesidad de “traducir” el mensaje religioso, de modo de que lo relevante del mismo sea captado por la sociedad secular. Habría que atender a ello pero sin vaciar el contenido del mensaje. Proponer, inspirar, dialogar…

5.- El cristiano tiene que proponer estilos de la vida buena fundados en la vida de Cristo y en su mensaje del monte. Apostando al otro y a su libertad. Sin ingenuidad pero con respeto. Sabiendo que ante la pregunta por la Verdad, Cristo entregó su vida en la cruz y que no es menos el discípulo que su Maestro.

Saber en última instancia que todo compromiso nace de una unión profunda con Cristo a través de la comunión de los santos y la vida sacramental de la Iglesia. Que esta época se caracteriza por el desencanto de las utopías terrenas. Que frente a la desesperanza de muchos, en un tiempo en el que las palabras se han vuelto locas y la razón utópica ha perdido su rumbo y caído en hybris, el testimonio de una vida fundada en las enseñanzas de Jesús vale más que muchas palabras y conmueve más que muchos razonamientos. Para el cristiano el compromiso por el otro es un mandato en el que le va la vida. No es mayor el discípulo que su Maestro. Lo que nos define cristianos no es una doctrina, ni la pertenencia a una institución. Nuestra misión no consiste en tener razón o imponer el credo cristiano o el predominio de la Iglesia. Somos cristianos en el seguimiento a la Persona divina y humana de Cristo, que nos propuso vivir el programa vital de las bienaventuranzas y que pagó con la cruz el rechazo a su propuesta. El nos envió al mundo para anunciar el Evangelio, haciendo lo propio que El hizo por nosotros, invitando a vivir la bella aventura del Resucitado, proclamar que El murió en la cruz por nuestra salvación.

Y así trabajar con todo aquél que promueva al hombre y sus derechos, proponiendo –sin ingenuidad pero sin imponer- estilos de vida buena que permitan al hombre con su libertad dar el sí a Aquel que un día lo llamó de la insignificancia a la Vida, para que compartiéndola y entregándola dé a su vez Vida a los suyos.

En una audiencia concedida a la comunidad musulmana en Colonia, durante la Jornada mundial de la Juventud, el 20 de agosto de 2005, Benedicto XVI le decía: “La vida de cada ser humano es sagrada, tanto para los cristianos como para los musulmanes. Tenemos un gran campo de acción en el que hemos de sentirnos unidos al servicio de los valores morales fundamentales. La dignidad de la persona y la defensa de los derechos que de tal dignidad se derivan deben ser el objetivo de todo proyecto social y de todo esfuerzo por llevarlo a cabo. Este es un mensaje confirmado de manera inconfundible por la voz suave pero clara de la conciencia. Un mensaje que se ha de escuchar y hacer escuchar: si cesara su eco en los corazones, el mundo estaría expuesto a las tinieblas de una nueva barbarie. Sólo se puede encontrar una base de avenencia reconociendo la centralidad de la persona, superando eventuales contraposiciones culturales y neutralizando la fuerza destructora de la ideología”.

Nos parece oportuno entonces recordar en estas breves líneas desde dónde el cristiano promueve y actúa en defensa de los derechos humanos, en su actividad cotidiana, en el lugar que ocupa, en las decisiones que toma, en las posturas que adopta. No desde una ideología que sustenta su ideario en un hombre abstracto, que pretende imponer y absolutizar su visión, sino en el encuentro personal con el hombre concreto, mediado en Cristo.. “Es necesario ver en el prójimo la imagen de Dios, según la cual ha sido creado, y a Cristo Señor, a quien en realidad se ofrece lo que al necesitado se da…” (Concilio Vaticano II, decreto Apostolicam actuositatem, nº 8).

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EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. REALIDADES Y CONSECUENCIAS.

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en el Dial Express, el 3 de octubre de 2011).

I.-Jerarquía constitucional del derecho a la vivienda digna.

La vivienda es una necesidad primordial del ser humano en cuanto tal. Lo exige su propia naturaleza. El derecho a la vivienda no proviene en última instancia de la convención humana (nacional o supranacional) o del consenso. Es fundamental para el desarrollo de la vida digna. Por eso integra el lote de derechos fundamentales (humanos) que ha sido reconocido por el ordenamiento constitucional y el derecho de las convenciones. No es preciso abundar en ello: lo reclama la misma naturaleza del ser humano. Sin vivienda, no hay hogar, sin hogar no hay calor para que la vida crezca, no hay pasado ni futuro, no hay memoria ni esperanza.

Nuestro país consagró este derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: …..el acceso a la vivienda digna”.

En el orden internacional, las convenciones nacidas en la segunda mitad del siglo pasado, contemplan este derecho y su correlato a cargo del Estado. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su artículo 11 estableció que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho…”.

Por su parte la Declaración Universal de los Derechos humanos (DUDH) pregona que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional. Habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económico, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su personalidad” (art. 22) y que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda…” (art. 25)

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) (1948), en el capítulo primero correspondiente a los derechos por su parte dispuso que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda….”.

Luego de la reforma constitucional de 1994, las disposiciones internacionales precedentes, integran nuestro Derecho y “tienen jerarquía constitucional” (art. 75 inc. 22). Al respecto nuestro tribunal cimero ha sostenido que: “El plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22 no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación, 7/7/92, en autos “Ekmekdjian v. Sofovich” (LL 1992-C-540, ED, 148-338)”

“Es el Estado quien se ha comprometido a salvaguardar la vivienda de los ciudadanos y deberá ser el Estado quien honre ese compromiso, en tanto tal es la imposición constitucional pues “la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano. CSJN en “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”. ” [1] Las normas y fallos precedentes, dan cuenta entonces del reconocimiento expreso que el Derecho Positivo de máxima instancia (Constitución, Convenciones y Corte Suprema) le ha dado al derecho a la vivienda digna.

Las fuentes jurídicas antes citadas nos suscitan los siguientes interrogantes:

i) ¿qué se entiende por acceso a una vivienda digna?

ii) ¿el derecho a la vivienda importa un derecho a exigir al Estado en forma inmediata una vivienda?

iii) ¿la ayuda estatal debería limitarse al sector menos favorecido o cabría ser ampliada?

iv) ¿son aplicables las reglas del mercado y la libre competencia en esta materia?

A continuación trataremos de dar respuesta a estos interrogantes.

II.-Vivienda digna. Vivienda única y vivienda social.

La vivienda es la casa o habitación que el hombre habita con vocación de permanencia y arraigo. Echa raíces el árbol cuando es plantado y el hombre cuando encuentra su lugar de asiento o residencia. Es donde vive y pervive, se protege y guarece. En soledad o junto a los suyos. La vivienda es el lugar sagrado, el refugio de la intimidad, donde se nutre y descansa, se sueña y se sufre, se cría y se llora. Quien abre las puertas de su casa, por más modesta que ésta sea, abre las puertas de su alma.

El vocablo “digno” proviene de dignidad, que en latín designa lo que es valioso, merecedor de respeto. Decimos de la persona que es digna por su origen y destino; por estar abierta a “algo” o “alguien” que la ennoblece, dignifica y por ser capaz de ese algo o alguien.

En sentido análogo decimos que una vivienda es digna cuando más se corresponde con esta nobleza que todo hombre posee por ser tal. Así, una vivienda será digna por su origen cuando haya sido adquirida al amparo del despliegue lícito de las fuerzas creadoras y creativas de sus habitantes (trabajo, ingenio, esfuerzo, constancia, etc.); una vivienda será digna por su fin, cuando sea idónea para brindar abrigo y refugio, solaz y descanso, intimidad y apertura; y finalmente, una vivienda será digna por su constitución, cuando se encuentre construida con materiales nobles y aptos para su finalidad en el lugar de su emplazamiento. Cuando posea la infraestructura necesaria de servicios. Cuando su estilo reporte a una estética que haga de ella un sitio bello y confortable, digno de ser vivido. En este sentido, cabría reflexionar si la tipología de viviendas sociales de los últimos años respetan esta estética acorde a la singularidad y nobleza de la persona humana. Es mucho lo que se puede mejorar en este aspecto cuando se observan conjuntos habitacionales construidos como grandes pabellones o casitas todas iguales sin ninguna gracia. Es cierto que los costos mandan, pero no por ello hay que renunciar a exigir que también se tenga en cuenta que integra el concepto de vivienda digna y el de su habitabilidad el estilo y la estética de la vivienda.[2]

Vivienda digna es en la terminología del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11) una vivienda adecuada, componente imprescindible de un nivel de vida adecuado para sí y su familia.

Entonces vivienda adecuada y vivienda digna son términos que no deben ser interpretados con un criterio estrecho.[3] No basta un mero tinglado para considerarlo vivienda digna. Debe reunir, a nuestro juicio, las condiciones de dignidad en torno a su origen, finalidad, y constitución misma.

La Observación General nº 4 del Comité del Pacto de Derechos Económicos y Sociales señala como condiciones mínimas que debe reunir una vivienda adecuada a las siguientes: a) seguridad jurídica en la tenencia del inmueble (permitiendo una ocupación legítima y estable); b) habitabilidad segura y sana; c) disponibilidad de servicios sanitarios (agua potable, energía eléctrica, recolección de basura); d) costo de adquisición o uso razonable (que no consuma una parte sustancial de los ingresos del interesado); y e) adecuación cultural (respondiendo a las identidades culturales de las poblaciones involucradas).

De lo expuesto, no parece forzado concluir que el derecho a la vivienda digna deriva del derecho a la vida, primer derecho humano, como ha sabido declararlo nuestro más Alto Tribunal en un célebre pronunciamiento[4] y reconocido por el derecho de las convenciones.

El primer obligado a procurarse una vivienda digna es la persona adulta, a través de su esfuerzo y trabajo. Los padres se encuentran obligados en primer lugar a procurar la vivienda de sus hijos menores. Los hijos con relación a sus padres “cuándo éstos lo necesiten” (cfr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XXX, XXXVII).

Sin embargo, ante la imposibilidad absoluta o relativa de aquéllos en procurarse la satisfacción de este derecho primordial, siendo su acceso insuperable con el concurso de las organizaciones intermedias (cooperativas, mutuales, entidades financieras privadas), será al Estado a quien corresponderá actuar subsidiariamente, creando las condiciones para que aquéllos procuren por sí mismos la vivienda, y luego –llegado el caso- a través de distintos medios positivos entre los que caben contarse los planes de créditos para viviendas masivas o sociales, los subsidios, los alojamientos temporarios, las viviendas transitorias, los programas para personas en situación de calle, procurando en todo momento respetar la dignidad de la persona humana y su autorresponsabilidad, la igualdad ante la ley y el bien común del todo social.

III.-Las necesidades reales y la respuesta publica .Acción directa y subsidiaridad .La cláusula del progreso y desarrollo humano.

Siendo una necesidad primordial de la población el Estado no puede permanecer indiferente ante su insatisfacción. Como hemos visto ha sido objeto de su reconocimiento, tanto en el orden interno como en las convenciones celebradas con sus pares internacionales. Debe proteger y promover el acceso a la vivienda y tomar las “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.

En orden a cuál debe ser la actuación del Estado en el tema habitacional, por lo dicho hasta aquí, el principio de subsidiariedad se nos presenta entonces como una guía y criterio seguro para -evaluando prudencialmente la realidad social- adoptar las “medidas apropiadas” para que el derecho no se torne ilusorio o meramente declarativo.

La mediación política requerirá entonces transitar desde la realidad a los principios y desde los principios a la realidad, para no caer en un obrar sin rumbo ni criterio ni para quedarse en formulaciones teóricas e insensibles ante la una situación de emergencia y carencia habitacional.

Por lo pronto, atendiendo a la realidad corresponderá segmentar la población procurando detectar los grupos más vulnerables en materia habitacional y más necesitados de la ayuda social. En el marco de una propuesta presentada en el marco de la convención anual de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) de noviembre de 2010[5], se informa que el déficit habitacional se encuentra cercano a las dos millones quinientas mil (2.500.000) viviendas, un cinco por ciento de su población, un déficit enorme, que abarca a sectores de ingresos medios, medios bajos y bajos. Estas cifras nos hablan de la necesidad de un actuar constante por parte del Estado en todos los frentes y sectores, más o menos necesitados de la ayuda estatal.

Una primera aproximación nos permite distinguir entre: a) sectores más necesitados sin ingresos; b) sectores necesitados con ingresos bajos; c) sectores necesitados con ingresos medios y d) sectores no necesitados. A su vez se pueden clasificar los sectores necesitados en función no sólo de su ingreso sino también de su vulnerabilidad social: familias con hijos menores, discapacitados, con ausencia de padre, etc. El Derecho debe ocuparse de realidades (ipsa rei iusta). Para una mejor política habitacional, para juzgar cuáles son las medidas más apropiadas y adecuadas no puede faltar esta información previa.

Si bien nuestra Constitución nacional no se refiere en forma explícita al principio de subsidiariedad, creemos que el mismo se encuentra implícito en su articulado, alcanzando mayor expresión luego de la constitucionalización de las convenciones internacionales por virtud del inciso 22 del artículo 75, incorporado en 1994.

En cuanto al reparto de poder para su gobierno, al adoptar la forma republicana federal, (arts. 1, 4, 5, 6, 7, 8 y ccs., 121 y ccs., 123) se advierte un criterio subsidiario como pauta de distribución de la competencia en las esferas nacionales, provinciales y municipales, procurando en la medida de lo posible que los centros de poder y decisión se encuentren cerca de las personas y asociaciones intermedias gobernadas.

Sobre esta aplicación del principio de subsidiariedad y en este caso en forma explícita, nos parece oportuno traer a colación el artículo 3 b del Tratado de Maastricht de la Comunidad Europea (TCE) el cual establece que “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.”[6]

Así también, al reconocerse a la persona el derecho a ejercer industria lícita, a trabajar, a apropiarse en forma privada de los bienes, a reunirse con fines útiles, a sindicalizarse para defender sus derechos, etc., no pueden caber dudas de que es la persona quien tiene la primacía y en quien reside en primer lugar el derecho y la obligación de procurarse los bienes, de educarse y de trabajar para conseguir su progreso. No es por tanto obligación del Estado –en principio- procurarnos los bienes, dispensarnos del trabajo y ocuparse de nuestro progreso particular y privado.

El nuevo artículo 42 ratifica este respeto al reconocer al mercado de bienes y servicios y a la sana competencia como realidades dignas de ser tuteladas y protegidas por la autoridad contra toda forma de distorsión.

El artículo 67 inciso 16 del texto constitucional de 1853 estableció que corresponde al Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del país” (original artículo 67 inciso 16, actual artículo 75 inciso 18).

Como es sabido, esta cláusula reconoce en la pluma de Juan Bautista Alberdi su inspiración. Se ha observado atinadamente[7] que “el programa del art. 75 inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente..” En tal sentido continúa diciendo Gelly que “puesta en su quicio, …. establece herramientas muy útiles para planificar en el mediano y largo plazo políticas de bienestar….” (el subrayado nos pertenece).

Pues bien, el principio de subsidiariedad se presenta entonces como el criterio de acción que permitirá poner en su debido quicio a las herramientas y competencias del gobernante en procura de la prosperidad del país.

La reforma de 1994 amplió la cláusula del progreso. El texto del nuevo inciso 19 del art. 75 contiene cuatro párrafos referidos a i) el desarrollo humano y sus contenidos, ii) el crecimiento armónico de la Nación, provincias y regiones, iii) la organización de la educación y sus principios básicos y iv) a la protección de la identidad y pluralidad de la cultura.

Es realmente vastísimo el campo de las políticas públicas que contempla este inciso. Por eso es muy importante contar con un criterio de actuación prudente que, sustentado en la dignidad de la persona humana y en su primacía, evite que el Estado incurra en un exceso que vulnere derechos constitucionales, así como en un olvido que se desentienda de los débiles y necesitados.

En nuestro país entonces, el principio de subsidiariedad nos orienta en el orden de la satisfacción de las necesidades primordiales de la población: en forma liminar, a respetar la iniciativa privada en orden al progreso de las personas, familias y entidades intermedias; a propiciar desde el Estado las mejores condiciones para hacer factible este desarrollo personal; a generar el clima de aliento y promoción que estimule la actuación del sector privado y a valorar el mercado como escenario de intercambio de bienes y servicios.

La prudencia indicará cuándo el Estado deberá regular y cuando directamente intervenir para suplir carencias, desigualdades, deficiencias en el sector privado y evitar “toda forma de distorsión de los mercados” (CN art. 42). Lo expuesto no importa adoptar una solución transaccional entre posturas individualistas o privatistas a ultranza y posturas dirigistas o intervencionistas. Para evitar caer en estos ideologismos, la prudencia del gobernante, conocedor y dócil ante la complejidad de lo real, advertirá cuándo deberá abstenerse de actuar dejando a la iniciativa privada el despliegue de sus potencialidades, cuándo deberá regular, cuando promover, cuando subsidiar, cuando intervenir, o cuando directamente asumir un rol activo y excluyente del sector privado.

Pero reiteramos, por su propia razón de ser, corresponde al Estado en primer lugar crear las condiciones para que sean los privados quienes consigan y procuren sus bienes, maximizando sus potencialidades, realizándose y creciendo en forma personal. Lo exige la dignidad de la persona humana.

En la vida cotidiana, la acción del Estado abordará todos los frentes: así deberá en función de sus posibilidades, atender al bienestar general creando condiciones propicias para el accionar de las personas y asociaciones intermedias y a su vez atender a las necesidades concretas de sectores particulares cuando éstos o las entidades intermedias se muestren insuficientes para ello.

Por ello, no provee lo conducente para la prosperidad del país y no se compadece con el respeto a la dignidad de la persona humana, un Estado ausente que se desentienda de la suerte de los más necesitados, los hoy llamados sectores altamente vulnerables. Y cuando de ello se habla no sólo se alude a las carencias materiales (patrimoniales, geográficas, climáticas, etc.), sino también y principalmente a los déficits educativos y culturales, que muchas veces están en la base de la pobreza y miseria.

Pero tampoco provee lo conducente para la prosperidad del país, no respeta el principio de subsidiariedad ni la dignidad de la persona humana en la que se funda, sostener una política basada en el paternalismo revestido de un asistencialismo permanente que nada exige a cambio; en el exceso de planteles públicos que duplican y triplican puestos para una misma función y esconden desempleo encubierto; el envío arbitrario de fondos públicos a provincias deficitarias sin permitirles administrarse por sí mismas a partir de un reparto equitativo a través de una demorada ley de coparticipación federal de impuestos; la toma de decisiones y condicionamientos de toda índole sin atender a las autonomías provinciales.

Pues bien, este principio importantísimo del obrar social, brinda un criterio inapreciable a los responsables de establecer las políticas públicas en materia de necesidades habitacionales.

El análisis de la realidad social variará según cada país y dentro de éste de cada región. En Europa por ejemplo, en los Países Bajos se fijó como destinatarios de la ayuda social para la vivienda a aquellas familias que poseen ingresos anuales inferiores a los treinta y tres mil euros.[8] Como vemos, esta cifra luce como muy elevada para nuestra realidad nacional.

El informe de la CAC antes citado distingue entre sectores altos (AB), medios no necesitados (C1), medios medios (C2), medios necesitados (C3) y bajos (D1) (D2) y (D3). Las necesidades adicionales de vivienda por año crecen en el orden de las 122.000 unidades aproximadamente. Los sectores con capacidad de ahorro y acceso al crédito por sí mismos abarcan sólo el 10% de esta cifra anual. El resto, dividido entre sectores medios y bajos que necesitan del crédito a largo plazo, de tasas subsidiadas y de planes sociales superan las 100.000 viviendas anuales. De los cuales la clase media demanda una cantidad adicional anual de 62.000 viviendas.

La ayuda social, esto es la acción subsidiaria del Estado debe respetar ante todo la libertad y creatividad de la persona. Sabiendo que no es factible a priori establecer una determinada política, sí parece posible fijar criterios de acción. Así, parece más respetuoso de la libertad humana, de su impronta creadora y creativa y en fin de su autorresponsabilidad, que la ayuda se canalice a través de una acción que si bien suple o subsidia, confíe en estas potencialidades. Esta confianza no es otra cosa que el reverso posibilitador del crédito. Crédito que en los sectores medios brilló por su ausencia en los años posteriores a la crisis de finales del 2001 y principios del 2002. Crédito que en los más débiles y menos libres debe ser recreado por las organizaciones mayores y más perfectas. Crédito que dignifica al beneficiario. Crédito que no será en las mismas condiciones para todos, ya que en la acción del Estado primará el criterio subsidiario, ora creando las condiciones propicias para el crédito, ora otorgando directamente créditos a tasas subsidiadas, a condiciones y requisitos favorables, a largo plazo, etc. Pero que en el mismo nivel y orden de necesidad de ayuda respetará el principio de igualdad. Crédito que reclama para ser coherente con la confianza depositada, que sea cancelado, repagado, amortizado. Por eso escaso favor se hace al cuerpo social cuando en forma indiscriminada se condonan definitivamente deudas, se licuan pasivos, se abusa de moratorias, se bastardea la institución de la hipoteca, se conculca el derecho de los acreedores, etc.

Así como no corresponde al Estado desentenderse de la suerte de los más vulnerables, debe evitar caer fácilmente en un asistencialismo sin contrapartida, por cuanto respeta más la dignidad de la persona humana, su creatividad y autorresponsabilidad que el hombre procure por sí mismo los medios de su subsistencia y de los suyos. El paternalismo a ultranza fomenta ciudadanos débiles. Por eso en estos tiempos de cierta confusión, donde se ha visto reclamar por los medios de comunicación que el Estado sin más debe otorgar viviendas, es bueno recordar que cabe en primer lugar a la persona humana procurarse con su sustento la vivienda. Que en caso de carencia o situación de vulnerabilidad, el Estado debe ayudar de acuerdo a sus recursos. Que si no los tiene debe explicar porqué no los tiene. Que siempre es preferible que el subsidio sea canalizado a través del crédito. Que aún en casos de imposibilidad actual de comenzar a repagar el crédito, la persona sepa y sienta que es deudora de la ayuda social, no para oprimirla con el peso de una deuda sino para dignificarla y procurar así -con su esfuerzo pero ya contando con la ayuda- devolver de alguna forma el beneficio recibido, para que otros a su vez puedan ser objeto de ayuda.

De acuerdo a lo dicho, se podría adoptar esta máxima como criterio en la materia: ante la necesidad habitacional tanto crédito como sea posible y tanta dádiva como sea necesaria. De igual suerte se concluye fácilmente que a mayor necesidad menor libertad. Quedan por tanto excluidos los criterios de mercado y de la libre competencia en los sectores más necesitados. Se ha dicho con razón que “la vivienda social no es un sector comercial o un sector sujeto a la competencia como los demás”[9]. Por el contrario, a medida que se asciende en la escala socioeconómica, los criterios de mercado regirán con mayor plenitud.

IV. Conclusión.

Creemos que con lo dicho hasta aquí hemos procurado dar respuesta –a nivel de principio- a los interrogantes que anteriormente nos formulamos (cfr. supra I.) La solución ante los casos concretos dependerá de la sabia y serena adecuación del gobernante (legislador, administrador y juez), sabiendo que ante una realidad acuciante nada más apropiado que la serena y criteriosa acción de quien está llamado a resolverla. En tal sentido, el principio de subsidiariedad, en tanto se funda en la dignidad de la persona humana y reconoce sustento en la letra y el espíritu de la Constitución nacional, es la herramienta propicia en manos del Estado que situará en su “sano quicio” su política habitacional y aventará el riesgo de caer en falsas alternativas fundadas en la ideología y esquemas preconcebidos, cuando no en el asistencialismo fácil y el clientelismo político. Ante la realidad acuciante, tal como la vemos a diario y nos precisa el informe de la CAC antes citado, la política habitacional debiera constituir una política de Estado por encima de intereses partidarios, de vigencia continuada y sustentable, más allá de los gobiernos de turno.

[1] Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 01/03/2011 en “A.G.C. c. FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA s/ amparo” Expte. Nº 11.525.

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea (Buenos Aires), 15/07/2010 en “L.N.R. c/ LL., C.S. s/ desalojo”. Expte. Nº 518.

[2] Cfr. PATO Miguel, Director Regional Ernst & Young Real State Group, América Latina: este experto y analista en materia inmobiliaria compara el diseño de las viviendas obreras construidas antaño, las construidas por el primer y segundo gobierno de J. D. Perón y las ejecutadas en las últimas décadas: a las primeras y segunda las salva, a éstas últimas no. Cfr. www.micasaencuotas.com cfr. también su conferencia en el Congreso de Vivienda y Desarrollo Humano 2010 en la UCA.

[3] Comité del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación nº 4. Cfr. también GIALDINO Rolando E. “El derecho a un nivel de vida adecuado en el plano internacional e interamericano”, Buenos Aires, revista Investigaciones 2, editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 1999, págs. 1 y 2.

[4] CSJN (Fallos 302: 1284) “SAGUIR y DIB, Claudia Graciela”, del 6 de noviembre de 1980.

[5] Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio César Crivelli.

[6] Resulta por demás interesante a los fines de la temática aquí tratada, una lectura sobre los debates del 18 de mayo de 2010, en el seno del Parlamento Europeo, sobre los alcances y límites en la aplicación del principio de subsidiariedad y las normas de la competencia en el marco de ayuda a las viviendas sociales de los países bajos. Cfr. www.europarl.europa.eu

[7] GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina” (comentada y concordada), tomo II, pág. 197. Buenos Aires, La Ley 2008.

[8] Parlamento europeo, debates del año 2010, citado en nota 9.

[9] Cfr. Debates del Parlamento Europeo del 18 de mayo de 2010 en torno al “Principio de Subsidiariedad y universalidad de los servicios públicos sociales en la UE”. www.europarl.europa.eu

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EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL ACCESO A LA VIVIENDA DIGNA EN EL MARCO DE LA CLÁUSULA DEL PROGRESO Y EL DESARROLLO HUMANO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL [1]

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, 20 de septiembre de 2011)

1. Introducción.

1.1. Una constatación de la realidad nos permite afirmar que el ser humano no nace ni sobrevive en soledad. Instalado en el mundo sin que nadie le pregunte, su indefensión y vulnerabilidad por un lado y su dignidad y nobleza por el otro, exigen y reclaman la presencia de otros que le brinden reconocimiento y respeto, contención y ayuda, apoyo y aliento: de sus padres y parientes (familia); de la escuela, del club, de la asociación, del mercado, de la empresa, de las entidades del barrio o pueblo (los estamentos intermedios), y finalmente de la sociedad toda, cuya expresión organizada es el Estado.

La persona se abre naturalmente a otros en un proceso relacional, en un intercambio recíproco en el que reconocida, se conoce y reconoce; respetada, se respeta y respeta; recibida se entrega y protegida protege. Saciando así sus necesidades primordiales y suntuarias, se desarrolla y crece. Se hace capaz de cobijo y sostén para otros, posibilitando de tal modo su crecimiento personal y el de su prójimo.

En este intercambio social, la familia, con ayuda de los distintos cuerpos y entidades que integran el tejido social (llamados tradicionalmente cuerpos intermedios), procura los bienes del pan y del vestido, del abrigo y del hogar, de la salud y de la educación. El Estado como sociedad ordenada que contiene a todas las células básicas e intermedias, reconoce y respeta, alienta y promueve, ayuda y suple a las personas y a sus expresiones sociales, a fin de posibilitarles la obtención de todos los bienes que les permitan a su vez desarrollarse y lograr sus fines propios.

El conjunto de condiciones que permiten a la persona y a las asociaciones intermedias alcanzar su propia perfección[2], es la razón de ser, la causa final, la justificación y el sentido de esa realidad colectiva que llamamos Estado. En la búsqueda constante a través de las políticas y en la gestión pública del bien común reside la legitimación de ejercicio por parte del gobierno, de su autoridad.

Visto así, el bien común, en tanto bien del todo social se presenta como referencia y criterio regente para los bienes de los estamentos particulares o intermedios. La indiferencia y el olvido del bien común, cuando no la negación de su criterio rector, alientan y conducen al individualismo y dejan al hombre desguarnecido a merced del más fuerte o de realidades sociales opresivas. Por eso, no pocas directrices para el Derecho Público (Constitucional, Administrativo, Económico, etc.) emanan de este principio rector del orden social. Bien común y solidaridad van de la mano. Como norma y criterio ético que encauza señeramente el bien de los particulares define a la solidaridad como principio. Como búsqueda constante en el obrar social (relativo) por parte del ciudadano, de las sociedades intermedias y de las instituciones gubernamentales, el bien común refiere a la solidaridad como virtud.

1.2. Dotada de inteligencia y voluntad, corazón y entrañas, la persona humana trasciende su mismidad para abrirse a otros seres, buscando a tientas, consciente o inconscientemente su origen, sentido y meta. Su principio y fin la trascienden y explican. Capaz de reflexionar sobre sí misma y de dar una respuesta libre a esa convocatoria al sentido que es la vida recibida, advierte en sí un centro de subjetividad y conciencia que la hace única e irrepetible. Digna de respeto, resiste entonces toda instrumentación que de ella pretenda hacerse. Por tal razón todos los órdenes sociales encuentran en la persona humana su razón de ser y no a la inversa. El carácter sustantivo de la persona humana confiere sentido a todas las células sociales con las que se relaciona: la familia, los cuerpos intermedios y el Estado. Así nos lo ha recordado la Iglesia, experta en humanidad, cuando afirma que: “El sujeto, principio y fin de las instituciones humanas es la persona humana”.[3] En última instancia, el Estado y las asociaciones intermedias existen en función de la persona. El menoscabo de este principio de la primacía de la persona humana conduce a la despersonalización de la vida social y a colectivismos de variada intensidad.

La dignidad de la persona humana -por su origen, naturaleza y destino-, funda los derechos que le son debidos para su realización “personal”. Son los llamados derechos humanos o fundamentales, aquéllos que el hombre tiene por ser persona, ni más ni menos.

Desde esta perspectiva, la positivización de los derechos fundamentales de la persona humana, operada primero en los textos constitucionales (la suprema convención nacional) y luego en los convencionales (internacionales), no es más ni menos que la expresión, por parte del Estado nacional y sus pares internacionales, del reconocimiento y toma de conciencia de su dignidad.

1.3. De la dignidad de la persona humana se desprende entonces que las expresiones sociales deben alentarla, dejar espacio a su creatividad, promoverla, en su caso ayudarla y cuando fuere necesario suplirla. Lo propio, acontece desde que el hombre viene al mundo en el seno de la familia. Los mayores suplen y auxilian a los menores cuando éstos no pueden o requieren ayuda para su crecimiento. Por el contrario, si el niño puede sólo realizar alguna tarea, es conveniente para su fortaleza y crecimiento que la realice sin ayuda. Escaso favor se le hace si se actúa por él impidiéndole desarrollar sus potencias o facultades. El estímulo y aliento favorecerán su salud, educación y finalmente su promoción. Cuando necesite auxilio, sus padres o hermanos mayores acudirán en su ayuda y aprenderá con ello a hacer lo propio cuando le toque a su vez colaborar. Y cuando no pueda por sí mismo, serán sus padres o mayores los que suplan su carencia, actuando en la emergencia por él. De este modo, los bienes necesarios se adquieren preservando su fuente y favoreciendo su sustentabilidad, sin paternalismos injustificados ni carencias irreparables.

Lo mismo acontece análogamente en el orden social. Este principio del orden moral reconoce y postula que las expresiones sociales que nacen de la “subjetividad creativa del ciudadano”[4] deben ser promovidas, auxiliadas y no absorbidas por expresiones sociales de orden superior. Así, el principio de subsidiaridad se presenta como un criterio rector de la Ética Social y del Derecho Público. Por su virtud, “todas las sociedades de orden superior deben ponerse en una actitud de ayuda (subsidium)- por tanto de apoyo, promoción, desarrollo- respecto a las menores”.[5]

Como luego ampliaremos el principio de subsidiaridad tiene dos aspectos: uno negativo, por el cual las sociedades mayores deben respetar sin absorber a las entidades menores, absteniéndose de actuar cuando éstas pueden bastarse a sí mismas; y otro positivo que impone a las asociaciones mayores ayudar, intervenir o directamente suplir cuando las entidades menores no están en condiciones de alcanzar los bienes o fines.

El Derecho Público moderno denomina “actos favorables”[6], a toda aquella gama de concreciones del principio de subsidiaridad, en virtud de las cuales se fomenta, promociona, subsidia, en definitiva se amplía la actuación de los administrados.

1.4. De la afirmación y reconocimiento de los derechos fundamentales no se sigue en modo alguno que los mismos revistan el carácter de absolutos. En primer lugar, por que el hombre no está sólo. Desde el inicio mismo de su existencia, la otreidad se le presenta a la persona como posibilidad y apertura pero también como límite. En segundo lugar porque la realización personal tampoco se concreta sin los otros como hemos visto. El ser humano no es pues ni autosuficiente ni absoluto. Convive con otros –de igual naturaleza y por ende dignidad- con los que se relaciona.

Las limitaciones que de ello se derivan, encuentran su correlato en los textos positivos. En algunos casos en forma explícita, señalándose los deberes, aunque deba reconocerse que en la actualidad, ello sea poco simpático o, como acertadamente se ha dicho, “políticamente incorrecto”[7]

La mayoría de las veces las limitaciones surgen de una correcta hermenéutica que axiológicamente (jerárquica y armónicamente) conjuga el derecho y sus fuentes (principios, normas, costumbres y precedentes) en función de lo debido por naturaleza, las exigencias del bien común y la igualdad del género humano.

Así, la dignidad de la persona humana pregona que i) nadie puede erguirse frente a la ley pretendiendo un trato desigual en igualdad de circunstancias; ii) todas las partes cooperan al bien común de modo solidario y iii) nadie se encuentra obligado a cargar en forma desigual con esta obligación de justicia general.

1.5.- Pues bien, en este contexto fundamental de principios y criterios liminar y sucintamente expuesto, abordamos el tema de esta ponencia[8], el cual pretende reflexionar sobre el principio de subsidiariedad como fundamento y criterio rector de la acción del Estado en el marco la cláusula del progreso y desarrollo humano (CN art. 75 incs. 18 y 19) y del derecho al acceso a la vivienda digna como contracara de su política habitacional.

2. El Estado y el principio de subsidiariedad.

2.1. Concepto y antecedentes históricos.

El principio de subsidiariedad, como vimos, se funda en la misma naturaleza humana. Si bien la expresión es muy posterior, ya en la Política de Aristóteles se encuentran esbozadas esencialmente sus líneas directrices para el orden social, constituido éste por clanes y grupos sociales integrados en la Polis, único ente autosuficiente (autárquico) para alcanzar por sí mismo su perfección. En el siglo XIII, Tomás de Aquino[9] recoge la sustantividad de la persona humana de Boecio y destaca su dignidad y primacía ante el orden social. Posteriormente, Althusius y Prohudon[10] lo entienden como un instrumento de equilibrio frente a la tensión del binomio libertad-autoridad. Pero finalmente es la Doctrina Social de la Iglesia, a partir de la encíclica Rerum Novarum (1891) del papa León XIII y especialmente la encíclica Quadragessimo Anno (1931) del papa Pío XI, la que adopta y consagra este “importantísimo principio” de la filosofía social. “…Que ni puede ni ser suprimido ni alterado; como es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia actividad pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbación para el recto orden social, confiar a una sociedad mayor y más elevada lo que comunidades menores e inferiores pueden hacer y procurar. Toda acción de la sociedad debe, por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, más nunca absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública suprema deje a las asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios de menor importancia, que de otro modo le serían de grandísimo impedimento para cumplir con mayor libertad, firmeza y eficacia cuanto a ella sola corresponde, ya que sólo ella puede realizarlo, a saber: dirigir, vigilar, estimular, reprimir, según los casos y la necesidad lo exijan. Por lo tanto tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuando más vigorosamente reine el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la función subsidiaria (subsidiariii officii principium) del Estado, tanto más firme será la autoridad y el poder social y tanto más próspera y feliz la condición del Estado”[11]

Respecto a este principio se ha sostenido que “aunque las explicaciones sobre su contenido no concuerdan totalmente, pueden incluirse … los siguientes elementos: a) prioridad de la persona como origen y fin de la sociedad; b) al mismo tiempo, la persona humana es naturalmente social, solo puede conseguir su realización en y mediante las relaciones sociales; c) las relaciones sociales y las comunidades existen para proveer ayuda (subsidium) a los individuos en su libre y obligatoria asunción de la responsabilidad en su propia autorrealización. Esta función subsidiaria, salvo en circunstancias excepcionales, no consiste en la sustitución o suplencia de la responsabilidad individual, sino en el proveer al conjunto de condiciones necesarias para la autorrealización personal; d) comunidades mayores existen para desempeñar roles semejantes en relación a comunidades más pequeñas; e) el principio de subsidiariedad requiere positivamente que todas las comunidades no solo permitan sino que, más aún, posibiliten y animen el ejercicio de la propia responsabilidad de individuos y comunidades menores; f) negativamente el principio exige que la sociedades no priven a los individuos y a las comunidades menores de su derecho a ejercer su autorresponsabilidad. La intervención solo es apropiada como ayuda en orden a la autorrealización; g) la subsidiariedad sirve como un principio en virtud del cual se regulan las competencias entre individuos y comunidades, entre comunidades más pequeñas y más grandes; h) se trata de un principio formal necesitado de determinación en razón de la naturaleza de las sociedades y de las circunstancias particulares; i) porque está fundado en la metafísica de la persona, se aplica a la vida de toda sociedad”[12]

Como principio exige necesariamente la adecuación prudencial a la realidad concreta, a la situación histórica determinada, a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Adecuación prudencial que tendrá lugar a través de la mediación política, fundamentalmente de la función legislativa y administrativa del Estado.

Como principio social deriva de una exigencia de justicia de dar a cada uno lo suyo. Por ello actúa como criterio jurídico –principio general del derecho- a la hora de juzgar en el caso concreto cuando se halle comprometido.

Este importantísimo principio tiene vastísimas aplicaciones a distintos sectores del orden social. A título enunciativo citamos, como factor de equilibrio en el reparto de competencias; como fundamento del federalismo, como sustento del mercado y criterio de intervención y regulación en materia económica; como respeto de autonomías locales; como criterio de delegación y descentralización; como criterio pedagógico y educativo, etc.

Con todo volvemos a reiterar que así como no sólo de pan vive el hombre, no sólo con principios se alcanza la paz y el bien común de la sociedad. Amén de la prudencia para saber mirar las necesidades (sin prejuicios) y peritar los medios (saber elegir políticas y gestionarlas), serán necesarias la probidad del funcionario, la búsqueda desinteresada del bien común, la no manipulación de las necesidades con fines electorales o demagógicos, la honestidad de los actores convocados en la actuación social y un mayor compromiso solidario de la sociedad toda. El Derecho y la Justicia tienen sus límites. Bien lo ha dicho Benedicto XVI en su carta encíclica Caritas in veritatis “sin la gratuidad no se alcanza ni siquiera la justicia…. El principio de gratuidad y la lógica del don … deben tener espacio en la actividad económica ordinaria”.[13]

Sin embargo, dada la competencia y objeto de nuestra disciplina jurídica no podemos abarcar estos otros aspectos necesarios e imprescindibles para alcanzar la justa paz social y el bien común. Con todo nos parece justo señalar estos límites y dicho ésto continuar con el tratamiento de nuestro tema.

2.2. En la Constitución Nacional.

Si bien nuestra Constitución nacional no se refiere en forma explícita al principio de subsidiariedad, creemos que el mismo se encuentra implícito en su articulado, alcanzando mayor expresión luego de la constitucionalización de las convenciones internacionales por virtud del inciso 22 del artículo 75, incorporado en 1994.

En cuanto al reparto de poder para su gobierno, al adoptar la forma republicana federal, (arts. 1, 4, 5, 6, 7, 8 y ccs., 121 y ccs., 123) se advierte un criterio subsidiario como pauta de distribución de la competencia en las esferas nacionales, provinciales y municipales, procurando en la medida de lo posible que los centros de poder y decisión se encuentren cerca de las personas y asociaciones intermedias gobernadas.

Sobre esta aplicación del principio de subsidiariedad y en este caso en forma explícita, nos parece oportuno traer a colación el artículo 3 b del Tratado de Maastricht de la Comunidad Europea (TCE) el cual establece que “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.”[14]

Así también, al reconocerse a la persona el derecho a ejercer industria lícita, a trabajar, a apropiarse en forma privada de los bienes, a reunirse con fines útiles, a sindicalizarse para defender sus derechos, etc., no pueden caber dudas de que es la persona quien tiene la primacía y en quien reside en primer lugar el derecho y la obligación de procurarse los bienes, de educarse y de trabajar para conseguir su progreso. No es por tanto obligación del Estado –en principio- procurarnos los bienes, dispensarnos del trabajo y ocuparse de nuestro progreso particular y privado.

El nuevo artículo 42 ratifica este respeto al reconocer al mercado de bienes y servicios y a la sana competencia como realidades dignas de ser tuteladas y protegidas por la autoridad contra toda forma de distorsión.

2.3. El principio de subsidiariedad y la cláusula del progreso y desarrollo humano.

El artículo 67 inciso 16 del texto constitucional de 1853 estableció que corresponde al Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del país” (original artículo 67 inciso 16, actual artículo 75 inciso 18).

Como es sabido, esta cláusula reconoce en la pluma de Juan Bautista Alberdi su inspiración. Se ha observado atinadamente[15] que “el programa del art. 75 inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente..” En tal sentido continúa diciendo Gelly que “puesta en su quicio, …. establece herramientas muy útiles para planificar en el mediano y largo plazo políticas de bienestar….” (el subrayado nos pertenece).

Pues bien, el principio de subsidiariedad se presenta entonces como el criterio de acción que permitirá poner en su debido quicio a las herramientas y competencias del gobernante en procura de la prosperidad del país.

La reforma de 1994 amplió la cláusula del progreso. El texto del nuevo inciso 19 del art. 75 contiene cuatro párrafos referidos a i) el desarrollo humano y sus contenidos, ii) el crecimiento armónico de la Nación, provincias y regiones, iii) la organización de la educación y sus principios básicos y iv) a la protección de la identidad y pluralidad de la cultura.

Es realmente vastísimo el campo de las políticas públicas que contempla este inciso. Por eso es muy importante contar con un criterio de actuación prudente que, sustentado en la dignidad de la persona humana y en su primacía, evite que el Estado incurra en un exceso que vulnere derechos constitucionales, así como en un olvido que se desentienda de los débiles y necesitados.

En nuestro país entonces, el principio de subsidiariedad nos orienta en el orden de la satisfacción de las necesidades primordiales de la población: en forma liminar, a respetar la iniciativa privada en orden al progreso de las personas, familias y entidades intermedias; a propiciar desde el Estado las mejores condiciones para hacer factible este desarrollo personal; a generar el clima de aliento y promoción que estimule la actuación del sector privado y a valorar el mercado como escenario de intercambio de bienes y servicios.

La prudencia indicará cuándo el Estado deberá regular y cuando directamente intervenir para suplir carencias, desigualdades, deficiencias en el sector privado y evitar “toda forma de distorsión de los mercados” (CN art. 42). Lo expuesto no importa adoptar una solución transaccional entre posturas individualistas o privatistas a ultranza y posturas dirigistas o intervencionistas. Para evitar caer en estos ideologismos, la prudencia del gobernante, conocedor y dócil ante la complejidad de lo real, advertirá cuándo deberá abstenerse de actuar dejando a la iniciativa privada el despliegue de sus potencialidades, cuándo deberá regular, cuando promover, cuando subsidiar, cuando intervenir, o cuando directamente asumir un rol activo y excluyente del sector privado.

Pero reiteramos, por su propia razón de ser, corresponde al Estado en primer lugar crear las condiciones para que sean los privados quienes consigan y procuren sus bienes, maximizando sus potencialidades, realizándose y creciendo en forma personal. Lo exige la dignidad de la persona humana.

En la vida cotidiana, la acción del Estado abordará todos los frentes: así deberá en función de sus posibilidades, atender al bienestar general creando condiciones propicias para el accionar de las personas y asociaciones intermedias y a su vez atender a las necesidades concretas de sectores particulares cuando éstos o las entidades intermedias se muestren insuficientes para ello.

Por ello, no provee lo conducente para la prosperidad del país y no se compadece con el respeto a la dignidad de la persona humana, un Estado ausente que se desentienda de la suerte de los más necesitados, los hoy llamados sectores altamente vulnerables. Y cuando de ello se habla no sólo se alude a las carencias materiales (patrimoniales, geográficas, climáticas, etc.), sino también y principalmente a los déficits educativos y culturales, que muchas veces están en la base de la pobreza y miseria.

Pero tampoco provee lo conducente para la prosperidad del país, no respeta el principio de subsidiariedad ni la dignidad de la persona humana en la que se funda, sostener una política basada en el paternalismo revestido de un asistencialismo permanente que nada exige a cambio; en el exceso de planteles públicos que duplican y triplican puestos para una misma función y esconden desempleo encubierto; el envío arbitrario de fondos públicos a provincias deficitarias sin permitirles administrarse por sí mismas a partir de un reparto equitativo a través de una demorada ley de coparticipación federal de impuestos; la toma de decisiones y condicionamientos de toda índole sin atender a las autonomías provinciales.

A continuación abordaremos esta temática enfocando el análisis en el derecho a la vivienda digna.

3. El derecho a la vivienda digna en nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Jerarquía constitucional.

La vivienda como hemos visto es una necesidad primordial del ser humano en cuanto tal. Lo exige su propia naturaleza. El derecho a la vivienda no proviene en última instancia de la convención humana (nacional o supranacional) o del consenso. Es fundamental para el desarrollo de la vida digna. Por eso integra el lote de derechos fundamentales (humanos) que ha sido reconocido por el ordenamiento constitucional y el derecho de las convenciones. No es preciso abundar en ello: lo reclama la misma naturaleza del ser humano. Sin vivienda, no hay hogar, sin hogar no hay calor para que la vida crezca, no hay pasado ni futuro, no hay memoria ni esperanza.

Nuestro país consagró este derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: …..el acceso a la vivienda digna”.

En el orden internacional, las convenciones nacidas en la segunda mitad del siglo pasado, contemplan este derecho y su correlato a cargo del Estado. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su artículo 11 estableció que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho…”.

Por su parte la Declaración Universal de los Derechos humanos (DUDH) pregona que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional. Habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económico, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su personalidad” (art. 22) y que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda…” (art. 25)

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) (1948), en el capítulo primero correspondiente a los derechos por su parte dispuso que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda….”.

Luego de la reforma constitucional de 1994, las disposiciones internacionales precedentes, integran nuestro Derecho y “tienen jerarquía constitucional” (art. 75 inc. 22). Se ha sostenido que: “El plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22 no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación, 7/7/92, en autos “Ekmekdjian v. Sofovich” (LL 1992-C-540, ED, 148-338)”[16]

“Es el Estado quien se ha comprometido a salvaguardar la vivienda de los ciudadanos y deberá ser el Estado quien honre ese compromiso, en tanto tal es la imposición constitucional pues “la Constitución Nacional asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano. CSJN en “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”. ” [17] Las normas y fallos precedentes, dan cuenta entonces del reconocimiento expreso que el Derecho Positivo de máxima instancia (Constitución, Convenciones y Corte Suprema) le ha dado al derecho a la vivienda digna.

Las fuentes jurídicas antes citadas nos suscitan los siguientes interrogantes:

i) ¿qué se entiende por acceso a una vivienda digna?

ii) ¿el derecho a la vivienda importa un derecho a exigir al Estado en forma inmediata una vivienda?

iii) ¿la ayuda estatal debería limitarse al sector menos favorecido o cabría ser ampliada?

iv) ¿son aplicables las reglas del mercado y la libre competencia en esta materia?

A continuación trataremos de dar respuesta a estos interrogantes.

3.2. Vivienda digna. Vivienda única y vivienda social.

La vivienda es la casa o habitación que el hombre habita con vocación de permanencia y arraigo. Echa raíces el árbol cuando es plantado y el hombre cuando encuentra su lugar de asiento o residencia. Es donde vive y pervive, se protege y guarece. En soledad o junto a los suyos. La vivienda es el lugar sagrado, el refugio de la intimidad, donde se nutre y descansa, se sueña y se sufre, se cría y se llora. Quien abre las puertas de su casa, por más modesta que ésta sea, abre las puertas de su alma.

El vocablo “digno” proviene de dignidad, que en latín designa lo que es valioso, merecedor de respeto. Decimos de la persona que es digna por su origen y destino; por estar abierta a “algo” o “alguien” que la ennoblece, dignifica y por ser capaz de ese algo o alguien.

En sentido análogo decimos que una vivienda es digna cuando más se corresponde con esta nobleza que todo hombre posee por ser tal. Así, una vivienda será digna por su origen cuando haya sido adquirida al amparo del despliegue lícito de las fuerzas creadoras y creativas de sus habitantes (trabajo, ingenio, esfuerzo, constancia, etc.); una vivienda será digna por su fin, cuando sea idónea para brindar abrigo y refugio, solaz y descanso, intimidad y apertura; y finalmente, una vivienda será digna por su constitución, cuando se encuentre construida con materiales nobles y aptos para su finalidad en el lugar de su emplazamiento. Cuando posea la infraestructura necesaria de servicios. Cuando su estilo reporte a una estética que haga de ella un sitio bello y confortable, digno de ser vivido. En este sentido, cabría reflexionar si la tipología de viviendas sociales de los últimos años respetan esta estética acorde a la singularidad y nobleza de la persona humana. Es mucho lo que se puede mejorar en este aspecto cuando se observan conjuntos habitacionales construidos como grandes pabellones o casitas todas iguales sin ninguna gracia. Es cierto que los costos mandan, pero no por ello hay que renunciar a exigir que también se tenga en cuenta que integra el concepto de vivienda digna y el de su habitabilidad el estilo y estética de la vivienda.[18]

Vivienda digna es en la terminología del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11) una vivienda adecuada, componente imprescindible de un nivel de vida adecuado para sí y su familia.

Entonces vivienda adecuada y vivienda digna son términos que no deben ser interpretados con un criterio estrecho.[19] No basta un mero tinglado para considerarlo vivienda digna. Debe reunir, a nuestro juicio, las condiciones de dignidad en torno a su origen, finalidad, y constitución misma.

La Observación General nº 4 del Comité del Pacto de Derechos Económicos y Sociales señala como condiciones mínimas que debe reunir una vivienda adecuada a las siguientes: a) seguridad jurídica en la tenencia del inmueble (permitiendo una ocupación legítima y estable); b) habitabilidad segura y sana; c) disponibilidad de servicios sanitarios (agua potable, energía eléctrica, recolección de basura); d) costo de adquisición o uso razonable (que no consuma una parte sustancial de los ingresos del interesado); y e) adecuación cultural (respondiendo a las identidades culturales de las poblaciones involucradas).

De lo expuesto, no parece forzado concluir que el derecho a la vivienda digna deriva del derecho a la vida, primer derecho humano, como ha sabido declararlo nuestro más Alto Tribunal en un célebre pronunciamiento[20] y reconocido por el derecho de las convenciones.

El primer obligado a procurarse una vivienda digna es la persona adulta, a través de su esfuerzo y trabajo. Los padres se encuentran obligados en primer lugar a procurar la vivienda de sus hijos menores. Los hijos con relación a sus padres “cuándo éstos lo necesiten” (cfr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XXX, XXXVII).

Sin embargo, ante la imposibilidad absoluta o relativa de aquéllos en procurarse la satisfacción de este derecho primordial, siendo su acceso insuperable con el concurso de las organizaciones intermedias (cooperativas, mutuales, entidades financieras privadas), será al Estado a quien corresponderá actuar subsidiariamente, creando las condiciones para que aquéllos procuren por sí mismos la vivienda, y luego –llegado el caso- a través de distintos medios positivos entre los que caben contarse los planes de créditos para viviendas masivas o sociales, los subsidios, los alojamientos temporarios, las viviendas transitorias, los programas para personas en situación de calle, procurando en todo momento respetar la dignidad de la persona humana y su autorresponsabilidad, la igualdad ante la ley y el bien común del todo social.

Siendo una necesidad primordial de la población el Estado no puede permanecer indiferente ante su insatisfacción. Como hemos visto ha sido objeto de su reconocimiento, tanto en el orden interno como en las convenciones celebradas con sus pares internacionales. Debe proteger y promover el acceso a la vivienda y tomar las “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.

En orden a cuál debe ser la actuación del Estado en el tema habitacional, por lo dicho hasta aquí, el principio de subsidiariedad se nos presenta entonces como una guía y criterio seguro para -evaluando prudencialmente la realidad social- adoptar las “medidas apropiadas” para que el derecho no se torne ilusorio o meramente declarativo.

La mediación política requerirá entonces transitar desde la realidad a los principios y desde los principios a la realidad, para no caer en un obrar sin rumbo ni criterio ni para quedarse en formulaciones teóricas e insensibles ante la una situación de emergencia y carencia habitacional.

Por lo pronto, atendiendo a la realidad corresponderá segmentar la población procurando detectar los grupos más vulnerables en materia habitacional y más necesitados de la ayuda social. En el marco de una propuesta presentada en el marco de la convención anual de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) de noviembre de 2010[21], se informa que el déficit habitacional se encuentra cercano a las dos millones quinientas mil (2.500.000) viviendas, un cinco por ciento de su población, un déficit enorme, que abarca a sectores de ingresos medios, medios bajos y bajos. Estas cifras nos hablan de la necesidad de un actuar constante por parte del Estado en todos los frentes y sectores, más o menos necesitados de la ayuda estatal.

Una primera aproximación nos permite distinguir entre: a) sectores más necesitados sin ingresos; b) sectores necesitados con ingresos bajos; c) sectores necesitados con ingresos medios y d) sectores no necesitados. A su vez se pueden clasificar los sectores necesitados en función no sólo de su ingreso sino también de su vulnerabilidad social: familias con hijos menores, discapacitados, con ausencia de padre, etc. El Derecho debe ocuparse de realidades (ipsa rei iusta). Para una mejor política habitacional, para juzgar cuáles son las medidas más apropiadas y adecuadas no puede faltar esta información previa.

El análisis de la realidad social variará según cada país y dentro de éste de cada región. En Europa por ejemplo, en los Países Bajos se fijó como destinatarios de la ayuda social para la vivienda a aquellas familias que poseen ingresos anuales inferiores a los treinta y tres mil euros.[22] Como vemos, esta cifra luce como muy elevada para nuestra realidad nacional.

El informe de la CAC antes citado distingue entre sectores altos (AB), medios no necesitados (C1), medios medios (C2), medios necesitados (C3) y bajos (D1) (D2) y (D3). Las necesidades adicionales de vivienda por año crecen en el orden de las 122.000 unidades aproximadamente. Los sectores con capacidad de ahorro y acceso al crédito por sí mismos abarcan sólo el 10% de esta cifra anual. El resto, dividido entre sectores medios y bajos que necesitan del crédito a largo plazo, de tasas subsidiadas y de planes sociales superan las 100.000 viviendas anuales. De los cuales la clase media demanda una cantidad adicional anual de 62.000 viviendas.

La ayuda social, esto es la acción subsidiaria del Estado debe respetar ante todo la libertad y creatividad de la persona. Sabiendo que no es factible a priori establecer una determinada política, sí parece posible fijar criterios de acción. Así, parece más respetuoso de la libertad humana, de su impronta creadora y creativa y en fin de su autorresponsabilidad, que la ayuda se canalice a través de una acción que si bien suple o subsidia, confíe en estas potencialidades. Esta confianza no es otra cosa que el reverso posibilitador del crédito. Crédito que en los sectores medios brilló por su ausencia en los años posteriores a la crisis de finales del 2001 y principios del 2002. Crédito que en los más débiles y menos libres debe ser recreado por las organizaciones mayores y más perfectas. Crédito que dignifica al beneficiario. Crédito que no será en las mismas condiciones para todos, ya que en la acción del Estado primará el criterio subsidiario, ora creando las condiciones propicias para el crédito, ora otorgando directamente créditos a tasas subsidiadas, a condiciones y requisitos favorables, a largo plazo, etc. Pero que en el mismo nivel y orden de necesidad de ayuda respetará el principio de igualdad. Crédito que reclama para ser coherente con la confianza depositada, que sea cancelado, repagado, amortizado. Por eso flaco favor se hace al cuerpo social cuando en forma indiscriminada se condonan definitivamente deudas, se licuan pasivos, se abusa de moratorias, se bastardea la institución de la hipoteca, se conculca el derecho de los acreedores, etc.

Así como no corresponde al Estado desentenderse de la suerte de los más vulnerables, debe evitar caer fácilmente en un asistencialismo sin contrapartida, por cuanto respeta más la dignidad de la persona humana, su creatividad y autorresponsabilidad que el hombre procure por sí mismo los medios de su subsistencia y de los suyos. El paternalismo a ultranza fomenta ciudadanos débiles. Por eso en estos tiempos de cierta confusión, donde se ha visto reclamar por los medios de comunicación que el Estado sin más debe otorgar viviendas, es bueno recordar que cabe en primer lugar a la persona humana procurarse con su sustento la vivienda. Que en caso de carencia o situación de vulnerabilidad, el Estado debe ayudar de acuerdo a sus recursos. Que si no los tiene debe explicar porqué no los tiene. Que siempre es preferible que el subsidio sea canalizado a través del crédito. Que aún en casos de imposibilidad actual de comenzar a repagar el crédito, la persona sepa y sienta que es deudora de la ayuda social, no para oprimirla con el peso de una deuda sino para dignificarla y procurar así -con su esfuerzo pero ya contando con la ayuda- devolver de alguna forma el beneficio recibido, para que otros a su vez puedan ser objeto de ayuda.

De acuerdo a lo dicho, se podría adoptar esta máxima como criterio en la materia: ante la necesidad habitacional tanto crédito como sea posible y tanta dádiva como sea necesaria. De igual suerte se concluye fácilmente que a mayor necesidad menor libertad. Quedan por tanto excluidos los criterios de mercado y de la libre competencia en los sectores más necesitados. Se ha dicho con razón que “la vivienda social no es un sector comercial o un sector sujeto a la competencia como los demás”[23]. Por el contrario, a medida que se asciende en la escala socioeconómica, los criterios de mercado regirán con mayor plenitud.

4. Conclusión.

Hemos intentado reflexionar sobre los fundamentos del deber del Estado en materia de de acceso a la vivienda, entendido éste como un derecho humano y a aquél como un imperativo derivado de la cláusula del progreso (art. 75 inc. 18 y 19 de la CN). El presente trabajo ha buscado en el principio de subsidiariedad el fundamento, criterio y medida de la acción del Estado en tal sentido. El atenimiento prudente por parte del gobierno a este “tan importante principio del orden social”[24] evitará caer en la falta de una política habitacional por un lado como en el asistencialismo facilista por el otro. Su salvaguarda en todo caso, redundará en un mayor respeto por la dignidad de la persona humana y sus derechos.

Lucio M. Palumbo

[1] Ponencia presentada en el XX encuentro de Profesores de Derecho Constitucional organizado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y el Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, celebrado los días 25, 26 y 27 de agosto de la ciudad de Mendoza.

[2] JUAN XXIII “Pacem in terris”, nº 58; Concilio Vaticano II, Constitución pastora “Gaudium et Spes, nº 74.

[3] Concilio Vaticano II, Constitución pastoral “Gaudium et Spes”, nº 25

[4] JUAN PABLO II , carta encíclica “Solicitudo Rei Socialis”, 15 (1988).

[5] Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 1ª edición, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, pág. 127 nº 186 y ss.

[6] CASSAGNE, Juan Carlos: “Intervención Administrativa”, segunda edición, pág. 67. Abeledo Perrot, 1994.

[7] BANDIERI, Luis María: “Los deberes fundamentales de la persona humana”. El Derecho, diario del 19 de abril de 2011.

[8] El presente trabajo –si bien adaptado- forma parte de un trabajo académico de mi autoría en el marco de la carrera de Especialista en Derecho Administrativo Económico, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Bueno Aires.

[9] Conf. S. Tomás de Aquino. Contra Gentiles, III, 71: “La perfección, para toda autoridad, consiste en el proveer a los propios súbditos en el respeto de su naturaleza; por lo tanto así como sería no conforme a un gobierno humano que la autoridad impidiese a los súbditos el desarrollo de sus propios deberes, sino temporalmente, por motivo de alguna excepcional necesidad, de la misma manera sería no conforme al gobierno divino que las criaturas fueran privadas de la facultad de actuar según los modos propios de su naturaleza. Luego que, entonces, es la acción autónoma la que cobra valor, el poder político no intervendrá sistemáticamente sino sólo en la medida en la cual sea necesario”.

[10] PROHUDON, Pierre J. El Principio Federativo. Madrid: Sarpe, 1985.

[11] PIO XI, Quadragessimo Anno (1931), nº 23.

[12] SCHICKENDANTZ Carlos, “El principio de subsidiariedad en la Iglesia. Breve historia, discusiones recientes y campo de aplicación práctica”. Pontificia Universidad Católica de Chile, revista Teología y Vida, volumen 42 nº 3, Santiago de Chile (2001): 280-291.

[13] BENEDICTO XVI, Caritas y Veritate (2007), nºs 6, 34 y ccs. www.vatican.va

[14] Resulta por demás interesante a los fines de la temática aquí tratada, una lectura sobre los debates del 18 de mayo de 2010, en el seno del Parlamento Europeo, sobre los alcances y límites en la aplicación del principio de subsidiariedad y las normas de la competencia en el marco de ayuda a las viviendas sociales de los países bajos. Cfr. www.europarl.europa.eu

[15] GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina” (comentada y concordada), tomo II, pág. 197. Buenos Aires, La Ley 2008.

[16] Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Plata, 01/03/2011 en “A.G.C. c. FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA s/ amparo” Expte. Nº 11.525.

[17] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea (Buenos Aires), 15/07/2010 en “L.N.R. c/ LL., C.S. s/ desalojo”. Expte. Nº 518.

[18] Cfr. PATO Miguel, Director Regional Ernst & Young Real State Group, América Latina: este experto y analista en materia inmobiliaria compara el diseño de las viviendas obreras construidas antaño, las construidas por el primer y segundo gobierno de J. D. Perón y las ejecutadas en las últimas décadas: a las primeras y segunda las salva, a éstas últimas no. Cfr. www.micasaencuotas.com cfr. también su conferencia en el Congreso de Vivienda y Desarrollo Humano 2010 en la UCA.

[19] Comité del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación nº 4. Cfr. también GIALDINO Rolando E. “El derecho a un nivel de vida adecuado en el plano internacional e interamericano”, Buenos Aires, revista Investigaciones 2, editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 1999, págs. 1 y 2.

[20] CSJN (Fallos 302: 1284) “SAGUIR y DIB, Claudia Graciela”, del 6 de noviembre de 1980.

[21] Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio César Crivelli.

[22] Parlamento europeo, debates del año 2010, citado en nota 9.

[23] Cfr. Debates del Parlamento Europeo del 18 de mayo de 2010 en torno al “Principio de Subsidiariedad y universalidad de los servicios públicos sociales en la UE”. www.europarl.europa.eu

[24] Cfr. nota 10.

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EL PRESUPUESTO PÚBLICO: ASPECTOS GENERALES Y DESVÍOS

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en El Dial.Com, el 5 de septiembre de 2011).

1. Introducción.

En forma liminar, el término presupuesto nos sugiere la visión anticipada –prever- de los ingresos y egresos durante un tiempo determinado, a fin de ajustar la conducta a los medios y fines allí previstos. La previsión se presenta entonces como una nota implicada necesariamente en la tarea de presupuestar. Decimos que administra prudentemente su patrimonio quien sabe anticipadamente cuáles erogaciones deberá atender y con qué recursos hará frente a las mismas. Por el contrario nadie dudaría de calificar como administrador imprudente a quien se maneja a ciegas en la atención de sus cuentas.-

Pero además de esta nota de previsibilidad, presupuestar también sugiere la idea de decidir en forma previa en qué se gasta o invierte y cómo o de qué fuentes se recauda. En este sentido, presupuestar tiene que ver con orientar.-

Previsión y orientación son actividades propias de la prudencia, virtud por excelencia del buen gobierno. Esto que predicamos del administrador virtuoso cobra mayor imperatividad cuando se trata de bienes públicos confiados por la sociedad a sus gobernantes.-

Además, el carácter público de las finanzas comprometidas en el presupuesto agrega al aspecto contable y económico antes aludidos la cuestión de i) a quién le compete aprobar los gastos y las fuentes de recaudación y a quien le corresponde ejecutar el presupuesto aprobado (cuestión de la competencia); ii) en base a qué se confecciona y aprueba el presupuesto, (cuestión del contenido) y iii) cómo se controla la ejecución del presupuesto finalmente aprobado.-

Antes de analizar las respuestas que a estas cuestiones brinda nuestro ordenamiento constitucional, corresponde digamos algo más acerca de la noción del presupuesto público y su evolución histórica.-

2. Concepto y evolución.

Tradicionalmente se ha entendido al presupuesto como un cálculo previo de los ingresos y egresos de todas las áreas del Estado autorizados por la función Legislativa para un determinado período de tiempo. Sobresalen en esta noción el carácter estimativo previo y la autorización conferida al órgano Ejecutivo a cargo de la administración, por parte del Poder Legislativo, órgano representativo de la soberanía popular. Prevalece entonces un criterio contable y administrativo. Así, encontramos caracterizado al presupuesto como “un acto que contiene la aprobación previa de los ingresos y gastos públicos”[1] ó “un acto de previsión integral de los ingresos y gastos probables de la Nación durante un determinado período”[2].-

Desde otra óptica se conoce al Presupuesto nacional como la ley de leyes “que expresa el programa de gobierno”[3]. El mentor de nuestra Constitución de 1853, Juan Bautista Alberdi ha dicho acerca del presupuesto que: «Esa ley es la sanción que da el Congreso, o bien sea, es el consentimiento que presta el país al programa o presupuesto de gastos y entradas de la administración general… Este programa es una garantía de orden y de economía en las entradas, de pureza en el manejo del Tesoro y de buen juicio en sus aplicaciones, por la intervención inmediata que el país toma en esas funciones decisivas del fruto de su sudor y por la inmensa garantía de la publicidad que acompaña a la discusión y sanción de la ley que fija la carga o sacrificio anual del bolsillo del pueblo y los objetos y destinos con que lo hace. Dada esa ley, el Poder Ejecutivo no puede percibir recursos ni efectuar gastos que no estén mencionados o autorizados en ella. Esta sola consideración deja presumir la importancia inmensa que tienen en la suerte del país la formación de la ley de presupuestos. Ella se toca por un lado con la libertad y con riqueza públicas y por el otro con el orden general y la estabilidad del gobierno.»[4]

Como bien se ha señalado[5], el presupuesto “… configura un plan de trabajo para el año y la exigencia de su aprobación por el Poder Legislativo se remonta a la noción misma, ya registrada en la Carta Magna , y desarrollada en el antiguo derecho público consuetudinario inglés, de que los impuestos o cargas que ha de sufrir la población, requieren el consentimiento de los representantes del pueblo. Incluso esto era así dentro del antiguo régimen consuetudinario francés, al punto que la convocatoria de estados generales realizada por Luis XVI, tuvo por fundamento la necesidad de establecer nuevos impuestos, los que para su legitimidad, se entendió requerían su consentimiento, conformándose de tal modo la Asamblea Nacional, que, en definitiva, vino a generar la Revolución Francesa y la caída del propio régimen.”

El marco restringido de la noción tradicional de presupuesto público obedece a la concepción predominante del Estado y a su modo de actuar en la economía a comienzos del siglo XX. Según los postulados del Liberalismo económico, al Estado le compete primordialmente asegurar la seguridad y estructura política de una Nación, sin intervenir en forma activa en la economía, dominio en el que la primacía reside en el mercado y en el libre juego de la oferta y demanda de bienes y servicios. Por supuesto, esta caracterización debe ser matizada en los hechos. Aquí bástenos señalar su influjo en el campo conceptual de las instituciones públicas, en el caso en la del presupuesto.-

No obstante el predominio de la ideología liberal y del constitucionalismo clásico, nuestra Constitución nacional de 1853 supo contemplar –bajo la inspiración de Alberdi- entre las competencias del Congreso (viejo art. 67 inc. 16 de la CN ) la conocida cláusula del progreso.-

Este artículo que consagra las competencias del Congreso estableció que corresponde al Congreso “proveer lo conducente a la prosperidad del país” (original artículo 67 inciso 16, actual artículo 75 inciso 18).-
Sobre su texto se ha observado atinadamente[6] que “el programa del art. 75 inc. 18, perfila un Estado que lo es todo, menos prescindente…”

Por eso decimos, que no obstante el predominio del Capitalismo liberal, nuestro país previó entre las prerrogativas del Estado, la de procurar lo conducente para la prosperidad del país.-

A comienzos del siglo XX, las revoluciones nacidas del Socialismo en los países del Este trajeron consigo la implementación de economías planificadas. Por su parte, en el mundo capitalista, la Gran Guerra del 14 y posteriormente la crisis del 30, pusieron en crisis el concepto mismo del Estado y su rol prescindente en materia económica. Las políticas activas desarrolladas, fundamentalmente, bajo el influjo de economistas como Lord Maynard Keynes, propiciaron el abandono del Estado de su rol pasivo e indiferente. La propia actuación de la Iglesia, sobre todo a partir de las encíclicas del papa León XIII y sus sucesores[7], fueron formando un cuerpo que luego se dio en llamar la Doctrina Social de la Iglesia, con sustento en los principios de subsidiariedad y bien común, refractarios tanto al abstencionismo liberal decimonónico como a la férrea planificación centralizada de los países satélites de la ex Unión Soviética.-

Esta amplificación de los roles del Estado en materia económica influyó en forma decisiva en el concepto de presupuesto. Sin caer en el grado de implicancia e influencia que tuvo en la economía planificada, hoy el presupuesto público no sólo constituye una autorización de gastos (aspecto legitimador) y una previsión de ingresos (aspecto contable), sino también una herramienta de influencia directa en la economía (efecto económico). Así, se ha entendido al presupuesto como una “contribución al equilibrio y a la estabilidad de la economía”[8], como “forma de propiciar la expansión de ésta”[9] y como “forma de optimizar los beneficios derivados del gasto público”.[10]

No obstante ello y salvo las posturas extremas, podemos decir que el presupuesto entraña tres funciones primordiales: el pueblo por medio de sus representantes i) prevé en forma ordenada los egresos y la fuente para la atención de los mismos; ii) autoriza a la función administrativa a su ejecución y iii) configura una determinada política económica.-

3.- Competencia.

Para responder a la preguntaa quién le compete aprobar los gastos y las fuentes de recaudación y a quien le corresponde ejecutar el presupuesto aprobado es menester acudir al texto de nuestra carta fundamental.-

En su art. 75 inciso 8 se establece que corresponde al Congreso “fijar anualmente, conforme las pautas establecidas en el tercer párrafo inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional…”

La confección técnica del proyecto de presupuesto es competencia del Poder Ejecutivo, debiendo ser preparado por el Jefe de Gabinete, tratado en Acuerdo General de Ministros y aprobado por el Presidente en forma previa a su envío al Congreso (art.100 inc.6º). Es decir que por un lado, el Poder Ejecutivo, a través del jefe de gabinete y en el margo de su plan de gobierno elabora y redacta el presupuesto, que debe ser enviado a la Cámara de Diputados antes del 15 de setiembre del año anterior (art. 26 de la ley 24.156).-

La aprobación y sanción del proyecto de ley de presupuesto enviado por el Poder Ejecutivo, corresponde como hemos visto al Poder Legislativo. El Congreso puede introducir modificaciones en el marco de su competencia constitucional. En Inglaterra, no existe la posibilidad de introducir variantes al proyecto enviado por el jefe de gabinete de ministros: el Parlamento lo acepta in totum o lo rechaza in totum. Sin embargo no se advierte daño a la soberanía popular, por cuanto, el jefe de gabinetes de ministro integra el Parlamento, a diferencia de lo que ocurre en nuestro régimen presidencialista, en el cual el jefe de gabinete se encuentra subordinado funcional y jerárquicamente al titular del Poder Ejecutivo nacional. En nuestro país, el jefe de gabinete elabora el proyecto de ley que envía al Congreso, ejecuta el presupuesto aprobado por éste último y ejerce la administración general del país (cfr. CN, art. 100, incs. 7 y 1).-

Este cuadro competencial que surge de la Constitución Nacional y de la ley 24.156, sin embargo se ve afectado en los últimos años por prácticas que devalúan la acción del Congreso nacional, erosionan el principio de representación y lesionan la institución del Presupuesto.-

4. Veamos estos desvíos.

i) Desde el año 2003 se ha inaugurado la práctica de subestimar ingresos, disponiendo de ese modo el Poder Ejecutivo de los excedentes en base a criterios políticos no autorizados previamente por el Congreso. Esta práctica atenta contra la institucionalidad y noción misma del presupuesto como autorización de gastos por parte del poder representativo de la soberanía popular. De este modo se establece una falsa dicotomía entre lo formal y exigido por la Constitución Nacional y la realidad imperante, divorcio que degrada el Estado de Derecho a un nivel no menor y genera una costumbre inconstitucional malsana de difícil erradicación.-

ii) La posibilidad permanente de modificar el presupuesto aprobado por el Congreso, mediante la reasignación de partidas por el Jefe de Gabinete con base en la reforma del art. 37 de la ley 24.156[11], ha sido otro modo de desnaturalizar el régimen constitucional en la materia. Se ha dicho con acierto que esta delegación, ya no en materias de emergencia (art. 76 de l CN), es violatoria de nuestra carta magna. En este sentido Gelly señala que “la reforma sancionada es manifiestamente inconstitucional ya que la asignación de los gastos públicos constituye una atribución legislativa (art. 75 inc. 8 de la CN ), por principio indelegable, salvo supuestos de excepción (art. 76 CN-de cuyos requisitos la ley de reforma prescindió”.[12]

iii) La “reconducción del presupuesto” es otra situación no deseada que lesiona y devalúa el rol parlamentario. Tal situación es la que se vive en este ejercicio (2011), dado que el proyecto de presupuesto enviado por el Poder Ejecutivo el 15 de setiembre de 2010 (decreto PEN 673/10) no tuvo aprobación parlamentaria. El art. 27 de la ley 24.156 prevé que, en ausencia de aprobación parlamentaria, se recurra al presupuesto del año anterior con las adaptaciones del caso por parte del jefe de gabinete (decreto PEN 2053/10, 2054/10, Decisión Administrativa 1 y Resolución de la Secretaría de Hacienda 133/11). La prórroga de un presupuesto aprobado para un ejercicio anterior supone una situación no deseada por el Poder Constituyente. Con sólo reparar en la norma del inciso 8 del artículo 75 se advierte que la anualidad es un recaudo constitucional del presupuesto. Es que el presupuesto público, como hemos visto, trasciende una mera formalidad o un mero trámite autoritativo. Importa la herramienta fundamental que plasma las políticas públicas que la propia Constitución pone en cabeza del Congreso y del Poder Ejecutivo en el orden y rol que antes vimos. Por eso la reconducción del presupuesto, no obstante las adaptaciones que formule el Jefe de Gabinete en el marco de su atribución infraconstitucional, no contribuye a la vigencia de las instituciones de nuestra Carta Magna, ni fortalece la salud de la República.-

5.- Contenido.

El nuevo artículo 75 inc. 8 de la CN establece que corresponde al Congreso “el presupuesto general de gastos y cálculos de recursos de la Administración Nacional en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas…”.-

Un programa es “un grupo de proyectos relacionados cuya gestión se realiza de manera coordinada para obtener beneficios y control, que no se obtendrían si se gestionaran en forma individual”.[13]

La definición precedente se relaciona con los fines propios del Estado y la razón de ser de la sociedad política. En efecto, el bien común, esto es “el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfección”[14], es la razón de ser, la causa final, la justificación y el sentido de esa realidad colectiva que llamamos Estado.

En la búsqueda constante a través de las políticas y en la gestión pública del bien común reside la legitimación de ejercicio por parte del gobierno, de su autoridad. En un trabajo reciente,[15] hemos puesto de relieve la relación existente entre Estado, bien común, principio de subsidiariedad y la cláusula del progreso y del desarrollo humano del artículo 75 incisos 18 y 19 de la CN. El presupuesto público se vincula entonces con los fines más nobles del Estado. La falta de sanción del mismo, no obstante el recurso técnico del art. 27 de la ley 24.156l , o desviaciones como las apuntadas en el capítulo anterior deslegitiman entonces el ejercicio del gobierno del Estado en sus funciones legislativa y ejecutiva.-

6.- Control.

Según nuestro diseño constitucional el control de la ejecución del presupuesto es competencia del Congreso (control externo), con sustento en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación y mediante la aprobación anual o rechazo de la Cuenta de inversión (arts. 85 y 75 inc. 8 de la CN). A ello cabe agregar la actuación de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (creada por los arts. 127 y 128 de la ley 24.156) integrada por seis diputados y seis senadores, junto a personal técnico.-

La cuenta de inversión es preparada por la Contaduría General de la Nación (art. 91 inc. Ha de la ley 24.156), debiendo ser presentada al Congreso antes del 30 de junio (art. 95 ley cit.). El contenido de la cuenta de inversión está previsto en el art. 95 de la ley 24.156. Su importancia reside en que mediante la preparación de esta cuenta, el Poder Ejecutivo debe exhibir en términos de eficiencia, eficacia y economía la ejecución del Presupuesto aprobado por el Congreso para el ejercicio que cerró el 31 de diciembre.-

Asimismo, con la cuenta de inversión a la vista el Poder Legislativo se encuentra en mejores condiciones para analizar a los fines de su aprobación –con o sin modificaciones- el presupuesto para el siguiente año.-

Lamentablemente, nuestro país registra una triste historia en materia de rendición de cuentas públicas.[16] La falta de control por parte del Congreso, la renuencia a entregar información a la AGN en tiempo y forma, deprecian aún más la acción del Poder Legislativo y con ello la institución del Presupuesto, ya que como bien se ha dicho, “el Parlamento debe comprobar si sus decisiones han sido respetadas”[17].-

7.- Colofón.

Hemos abordado en este trabajo, algunos aspectos salientes del Presupuesto público, su régimen constitucional y legal y las desviaciones que la vida política e institucional de nuestro país evidencia en los últimos años al respecto. Así hemos levantado acta de abusos por parte del Poder Ejecutivo y omisiones por parte del Poder Legislativo, que lesionan y dañan una institución que se encuentra en los orígenes mismos del Estado de Derecho. La calidad de las instituciones republicanas no constituye un preciosismo formalista al cual no deba prestársele la debida atención. En el caso del presupuesto, los abusos y la falta de control deslegitiman la acción del gobierno (en sus funciones Ejecutivas y Legislativas), socavan la división de poderes, contribuyen a la falta de políticas públicas debidamente legisladas y abonan por ello la crisis de representación popular en la que estamos inmersos (art. 22 de la CN).-

La invocación permanente a la emergencia y el recurso del presidencialismo para justificar el apartamiento del Congreso de sus funciones y prerrogativas constitucionales, no son más que intentos por convalidar un factualismo que se resiste desde el poder al sometimiento a las normas y al Estado de Derecho, deteriorando así, cada día un poco más, la vida pública de los argentinos.-

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica Santa María de los Buenos Aires (U.C.A.), graduado en el año 1982.Especialista en Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina (tesis en preparación).Ejerce la profesión en forma independiente e ininterrumpida desde el año 1983 a la fecha. Socio titular del Estudio Jurídico «Palumbo & Politzer, abogados», actuando en el campo del Derecho Público y del Derecho Empresario, asesorando empresas privadas en el área de contrataciones y litigios con el sector público, tanto en la esfera nacional, provincial y municipal y en el giro ordinario de la empresa (civil, comercial, laboral y administrativo).Asesor permanente de empresas constructoras. Integró la Comisión de Asuntos Legales y la Comisión de Viviendas de la Cámara Argentina de la Construcción. Asesor de empresas desarrollistas de clubes de campo.

[1] STOURM, Le Budget (6ªedición, Alcan, París 1909, pág. 4) cit. por GIULIANI FOUNROUGE, Carlos M. en Derecho Financiero, tomo I, 9ª edición pág. 127.
[2] ANGELOPOULUS, L’Etat et la prosperité sociale, pág.178, cit. por GIULIANI FOUNROUGE, Carlos M. en Derecho Financiero, tomo I, 9ª edición pág. 127
[3] GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, anotada y comentada, La Ley , 4ª edición (2008).
[4] Sistema Económico y Rentístico de la Republica Argentina-Ed .1921. Cap. V-p.211.
[5] PUNTE, Roberto y ESTOL, Conrado en “El concepto de “programa general de gobierno” y el requisito de ¡plan de inversiones públicas”, como base del presupuesto nacional en el art 75 inc. 8º de la Constitución Nacional ”, (elDial.com – DC95C), publicado el 07/08/2006
[6] GELLI, María Angélica en “Constitución de la Nación Argentina ” (comentada y concordada), tomo II, pág. 197. Buenos Aires, La Ley 2008.
[7] LEON XIII: Rerum Novarum (1891); PIO XI: Quadragessimo Anno (1931); JUAN XXIII Mater et Magistra (1961), Pacem in terror (1961); CONCILIO VATICANO II : constitución pastora Gaudium et Spes (1965); PAULO VI: Populorum Progressio (1967), Octogésima Adveniens (1971); JUAN PABLO II: Solicitudo Rei Sociales (1988), Centessimus Anno (1991).
[8] BARRÉRE, El presupuesto considerado como instrumento de equilibrio económico (Memoria de Asociación española…, Madrid, 1962, p. 275.) NEUMARK, La política presupuestaria al servicio de la estabilidad económica (Memoria de la Asociación Española …, 1959, pág. 287 y otros. Citados por GIULIANI FOUNROUGE, Carlos M. en Derecho Financiero, tomo I, 9ª edición pág. 128.
[9] PEREZ DE AYALA, Posibilidades de una política expansiva de equilibrio presupuestario de una estructura económica subdesarrollada (Memoria de la Asociación Española … 1962… pág. 189 y otros. Citados por GIULIANI FOUNROUGE, Carlos M. en Derecho Financiero, tomo I, 9ª edición pág. 129.
[10] E. DOMINGUEZ, El Presupuesto ante los distintos fines del sector público, en Hacienda Pública Española, nº 93, págs. 219 y 233 y otros. Citados por GIULIANI FOUNROUGE, Carlos M. en Derecho Financiero, tomo I, 9ª edición pág. 129.
[11] Ley 26.124 (B.O. 8 de agosto de 2006).
[12] GELLY, María Angélica, op. Cit., pág. 166.
[13] Cfr. Project Management Institute, Inc. Guía de los Fundamentos de la Dirección de Proyectos (Guía PMBOK), tercera edición, PMI, Newton Square, Pennsylvania, EE U, 2004, citado en el artículo referenciado en la nota 5 anterior.
[14] CONCILIO VATICANO II, Constitución “Gaudium et Spes”, nº 74.
[15] PALUMBO, Lucio M.: “La cláusula del progreso y el desarrollo humano en la Constitución Nacional ”, ponencia presentada en el XX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, Mendoza, 25, 26 y 27 de agostote 2011.
[16] DESPOUY Leandro, Presidente de la Auditoría General de la Nación: “EL CONTROL DE LA CUENTA DE INVERSION. PAPEL DE LA AGN”. Cfr. www.agn.gov.ar. Contiene una enunciación de las cuentas correspondientes a períodos en los que fueron presentadas y rechazadas, presentadas y no tratadas, presentadas y aprobadas tardíamente y no presentadas.
[17] THOMPSON Roberto: “El presupuesto y su control de constitucionalidad” (La Ley, 14/8/2000), cit. por GIULIANI FONROUGE en Derecho Financiero, tomo I, pág. 243. La Ley, 9ª edición.

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EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN EL CASO “HERMITAGE”

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en el Dial.Com, Suplemento de Derecho Constitucional del 6 de septiembre de 2010).

El 15 de junio de 2010[1] nuestro máximo tribunal se pronunció acerca del régimen legal que instauró en el país el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta (IGMP) respecto de la actora.

En el caso se cuestionó la validez constitucional del impuesto (IGMP) tal como está previsto en los artículos 6 y 13 del capítulo I del título V de la ley 25.063 de 1998 y sus modificatorias, ante la prueba obtenida mediante pericia contable de la inexistencia de ganancias, contrariando la presunción de las mismas que la norma contiene.

A los fines de una mayor claridad comenzaremos por enunciar el régimen legal objeto de la crítica judicial.

1.- Caracterización legal del impuesto a la ganancia mínima presunta.

La ley 25.061 de reforma tributaria, en su artículo 6 aprueba el régimen del impuesto que aquí tratamos. En el artículo 1° del título V dispone: “Establécese un impuesto a la ganancia mínima presunta aplicable en todo el territorio de la Nación, que se determinará sobre la base de los activos, valuados de acuerdo con las disposiciones de la presente 1ey, que regirá por el término de diez (10) ejercicios anuales”.

Por su parte el artículo 13 establece que “el impuesto a ingresar surgirá de la aplicación de la alícuota del uno por ciento (1%) sobre la base imponible del gravamen determinado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley. El impuesto a las ganancias determinado para el ejercicio fiscal por el cual se liquida el presente gravamen, podrá computarse como pago a cuenta del impuesto de esta ley”; y si resultase insuficiente el impuesto a las ganancias computable como pago a cuenta del presente gravamen y, por tanto, “procediera en un determinado ejercicio el ingreso del impuesto de esta ley, se admitirá siempre que se verifique en cualesquiera de los DIEZ (10) ejercicios siguientes un excedente del impuesto a las ganancias no absorbido, computar como pago a cuenta de este último gravamen, en el ejercicio en que tal hecho ocurra, el impuesto a la ganancia mínima presunta efectivamente ingresado y hasta su concurrencia con el importe a que asciende dicho excedente.”

La ley 25.063 establece la obligatoriedad de este impuesto en cabeza de un universo por demás variado de contribuyentes (art. 2) entre los que es difícil pregonar un común denominador. Así se encuentran alcanzadas empresas, asociaciones civiles sin fines de lucro, sucesiones indivisas, sujetos con importantes quebrantos, concursos preventivos, fundaciones, etc.

El impuesto a ingresar anualmente se determina sobre la base de los activos que componen el patrimonio del sujeto pasible de impuesto, sin tener en cuenta el pasivo. Cuando el valor de los activos de acuerdo a lo previsto en la ley exceda la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000.-) el contribuyente deberá ingresar al Fisco un equivalente al uno por ciento (1%) de aquél, con independencia de la existencia o no de renta. Los importes que se ingresen en concepto de IG son tomados a cuenta en el mismo ejercicio de lo que corresponda tributar en concepto de IGMP. El monto resultante de esta operación será tomado a cuenta del IG que corresponda tributar en los próximos ejercicios (no más de diez) y en la medida que el excedente entre el IG y el IGMP del ejercicio supere este importe.

Un vistazo inicial nos revela que el IGMP tal cual fue legislado:

a) es un impuesto directo en la medida que lo consideremos impuesto a la renta, por cuanto no es fácilmente trasladable;

b) es real, toda vez que no tiene en cuenta el tipo de sujeto o la actividad que realiza;

c) es proporcional habida cuenta de una única tasa (1%) en función de los activos;

d) es de fácil y sencilla administración y

e) es un impuesto nacional fiscalizado y recaudado por la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Sin embargo una mirada más profunda nos permitirá advertir la coexistencia de dos finalidades encontradas y contradictorias en su misma concepción. Esta contradicción interna determina la falta de razonabilidad del impuesto y sella finalmente su suerte y validez constitucional, como luego veremos.

Nos parece ilustrativo entonces abordar esta temática desde sus antecedentes y nociones conceptuales, ya que adelantando nuestra opinión entendemos que el reproche constitucional del Alto Tribunal y otros que a nuestro juicio le caben al instituto obedecen a una malformación congénita de y desde la concepción misma del impuesto.

2.- Antecedentes y fines.

El IGMP comienza a regir en nuestro país desde el 31 de diciembre de 1998. Originalmente, la ley 25.063 establecía en su artículo 6 una vigencia temporal de diez años. La ley 26.426 prorrogó esta vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 y a su turno la ley 26.545 sancionada el 12 de noviembre de 2009 volvió a prorrogar su vigencia. La resolución de la AFIP que adecua el régimen de anticipos es la Resolución General AFIP/DGI Nº 2736 publicada el Boletín Oficial el 23 de diciembre de 2009.

El IGMP reconoce como antecedente inmediato al Impuesto sobre los Activos previsto en la ley 23.760 de 1989. Hasta esa fecha regía en el país el Impuesto sobre los Capitales el cual gravaba el patrimonio neto empresario (activo menos pasivo), pero con independencia de la existencia de rentabilidad. Junto con el impuesto a las ganancias, que se determinaba en función de la renta, las empresas abonaban el impuesto sobre los capitales, de fácil y sencilla determinación. No obstante ello fue dejado de lado.

Como dije en 1989 se sanciona la ley que crea el Impuesto sobre los Activos, cuyo régimen es similar al actual IGMP. Sobre su inconveniencia se expidió el Primer Congreso Tributario organizado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (Pinamar 1993), en el sentido que: “…el impuesto patrimonial empresario que no considere los pasivos castiga especialmente a las unidades económicas de capital intensivo y a las inversiones de lenta maduración, produciendo distorsiones económicas y creando situaciones de inequidad horizontal”. El Impuesto a los Activos fue derogado en el orden nacional en 1995 como consecuencia del Pacto Fiscal y en virtud de las distorsiones que generaba. Recordemos, que las provincias se habían comprometido por su parte a derogar los regímenes de Impuesto a los Ingresos Brutos y minimizar hasta suprimir el Impuesto a los Sellos. Sabemos que estas exigencias fueron incumplidas mayormente por las provincias.

Siguiendo a Gebhardt[2], la razón histórica de este tributo obedece al descrédito en que había caído el Impuesto a las Ganancias. Para la época de su sanción nuestro país –como otros de Latinoamérica- recibía frecuentes indicaciones de los funcionarios auditores del Fondo Monetario Internacional. Estos últimos ya habían propuesto en México la adopción de un mecanismo que indujera al pago del Impuesto a las Ganancias sobre la base de una presunción mínima.

Vito Tanzi, citado por Gebhardt, explica que el problema del Impuesto a las Ganancias consiste en que el concepto de renta es medido en forma ex post (histórico o real) y no ex ante (potencial). Ello conlleva, en el razonamiento de este autor, a que muchos contribuyente éticos y laboriosos terminen subsidiando a aquellos más ociosos y remisos en el pago del tributo, por cuanto éstos no se sienten inducidos a generar renta ni a abonar el impuesto derivado de ella.

Por otro lado, se ha dicho también que este impuesto ayuda a resolver problemas planteados a la Administradora Fiscal en torno a la administración del Impuesto a las Ganancias. Dado que muchas veces es difícil controlar los precios de venta y transferencias, ya sea por manipulación consensuada de facturas (problemas de subfacturación) o falta de contabilidad y registración (problemas de operaciones no declaradas). Entonces el IGMP actúa como un acicate para que los sujetos pasivos del impuesto abonen el mismo.

Entre otros factores que coadyuvaron al desprestigio del Impuesto a las Ganancias, ocupa un lugar preeminente el efecto nocivo derivado de los procesos inflacionarios registrados en nuestro país en las décadas de 1970 y 1980, en virtud de los cuales, las rentas declaradas en la medida en que no eran ajustadas por inflación no resultaban reflejo fiel y veraz de las rentas reales, generando una gran distorsión entre lo que el sujeto ganaba y lo que su contabilidad le decía que ganaba, entre lo que ingresaba en concepto de Impuesto a las Ganancias y lo que le correspondía realmente ingresar. Esta suerte de “enjuague” –si se me permite el término- producido por el proceso inflacionario, no contribuyó a generar una ética de cumplimiento respecto a la declaración y pago del impuesto.

Sea cual fuere la razón determinante, lo cierto es que se consideró que el Impuesto a las Ganancias no era por sí sólo lo suficientemente apto para lograr sus fines recaudatorios: había que crear un impuesto cuyo mecanismo de determinación fuera simple (el IGMP prevé una tasa fija a aplicar sobre activos, los cuales son de fácil verificación por el Fisco) y a la vez indujera al pago del impuesto a las ganancias.

En el mensaje nº 354 de elevación del proyecto de ley al Parlamento, el Poder Ejecutivo hizo mérito de “la fuerte inducción que genera a mejorar el cumplimiento en el impuesto a las ganancias, garantizando que todas las empresas paguen un mínimo…” [3]

Pero a la vez de simplificar el cálculo del impuesto y asegurarse que todos paguen –aunque sea un mínimo-, se procuró también castigar la improductividad de los activos, de modo que quien los posee no puede argüir su falta de rendimiento.

Por eso el mensaje de elevación continúa argumentando que: “la implementación de este gravamen se fundamenta en el hecho de que el mantenimiento de un activo afectado a la actividad empresaria requiere necesariamente, para su desarrollo en condiciones de competitividad, de la generación de una rentabilidad que contribuya como mínimo a sus sostenimiento. De tal manera el impuesto que se propicia, como ha sido concebido, sólo castiga a los activos improductivos sirviendo de señal y acicate para que sus titulares adopten las decisiones y medidas que estimen adecuadas para reordenar o reorganizar su actividad, a fin de obtener ese rendimiento mínimo que la norma pretende [4]“

El IGMP actúa entonces además como acicate y castigo: se abona aún en la hipótesis de inexistencia de renta. Para ello se recurre a la técnica de la presunción absoluta.

Así las cosas corresponde entonces hacer una importante distinción:

a) la primera finalidad está dada en la necesidad de facilitar la administración del impuesto, simplificar su fiscalización, evitar caer bajo los efectos de la manipulación contable (subfacturación, falta de declaración, en definitiva falta de transparencia) al determinar que todos paguen aunque sea una tasa mínima en función de sus activos. Bajo este único motivo bien podría haberse admitido la prueba en contrario de la presunción legal. Si éste hubiera sido el único motivo de la ley, de lo que se hubiera tratado es: pague primero y demuestre, en todo caso, después que no tuvo ganancias y haga valer sus quebrantos. Sin embargo no fue esta la solución legal.

b) La segunda finalidad reside en la pretensión de alentar a la productividad de los activos a futuro y como contrapartida a castigar la improductividad de los mismos. Por ello si no se obtienen ganancias no importa.

En un campo teórico y conceptual, con la primera finalidad nos situamos en la órbita del Impuesto a las Ganancias. El impuesto actuaría sólo como complementario del Impuesto a las Ganancias y sería esencialmente provisorio a la espera de la determinación definitiva de la utilidad y por ende del impuesto final a tributar. En un primer momento se determina el impuesto en función del activo, pero luego al tomar en cuenta no sólo el activo, sino su rendimiento, se corrige y determina en forma definitiva el impuesto a las ganancias. Determinar en forma definitiva el rendimiento real de los activos importa tener en cuenta el pasivo, las cuentas de resultados, etc. En suma, la base del impuesto es la realidad económica del sujeto pasible del impuesto y de la utilidad o no obtenida. Esta sería leída ex – post y no ex ante como quería Tanzi, ya que la lectura inicial de los activos a los fines de la determinación del IGMP sería sólo presunta –como su nombre lo indica-, provisoria y sujeta a corrección posterior en función de la existencia o inexistencia de renta (realidad). De manera que en este supuesto se hace justicia con la denominación misma del impuesto, ya que no cabe entender, como lo señala agudamente Díaz- que el término “ganancia” adquiera un significado cuando se legisla sobre el Impuesto a las Ganancias y otro cuando se lo hace respecto al Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

En cambio, cuando atendemos a la segunda motivación (acicate-castigo), nos encontramos en el campo de un impuesto claramente patrimonial, que no tiene en cuenta para su determinación la existencia de ganancias sino la potencialidad que los activos tienen para producirla, desentendiéndose de su efectiva verificación real. Por tal motivo son irrelevantes el pasivo, los resultados, en fin la realidad misma. La norma opera, en este campo, mediante la técnica de una ficción jurídica. La lectura de la ganancia es “ex ante”. Como ésta no existe aún, solo puede basarse en lo potencial y a través de una presunción absoluta.

Por sus consecuencias lógicas, estas dos motivaciones nos parecen excluyentes entre sí y responden a conceptos distintos, a naturalezas diversas, a impuestos diferentes y por ello a regímenes disímiles. La pretendida conjunción de estas dos motivaciones en un mismo régimen es lo que en definitiva y a nuestro juicio vicia de irrazonabilidad el IGMP tal cual como está legislado.

En efecto, no es lo mismo complementar el impuesto a las ganancias y procurar que todos lo paguen a partir de la sencillez en su cálculo, partiendo de una presunción relativa que “debería” ceder ante la fuerza de la realidad que, obligar con imperio legal y en forma voluntarista a que todos paguen por sus activos por lo que puedan rendir con independencia de lo que realmente rinden, sin importar el pasivo, los resultados, etc.

Esta falta de claridad conceptual en quienes propusieron e impulsaron la sanción del IGMP se trasladó obviamente al texto legal generando confusión en los intérpretes, en las decisiones jurisprudenciales recaídas con anterioridad al fallo que motiva el presente trabajo y en el propio decisorio del Alto Tribunal.

En la obra citada, Gebhardt afirma que “las contradicciones que advertirá a simple vista el lector son tan notorias que casi no requerirían análisis: …. El propio Fisco ha determinado su carácter complementario del impuesto a las ganancias negando su carácter patrimonial…”[5]

Sin embargo las expresiones del miembro informante de la bancada mayoritaria diputado Oscar Lamberto al presentar el proyecto de ley parecen indicar la presencia de un impuesto patrimonial al señalar que el rendimiento de los activos no puede ser menor al 6% anual justificando el nuevo tributo.

Por su parte reafirmando su carácter complementario del impuesto a las ganancias, el art. 18 de la ley 25.063 establece que para los casos no previstos, se aplicarán supletoriamente la ley y la reglamentación del impuesto a las ganancias.

3.- Jurisprudencia.

La presunción absoluta de ganancias con independencia de la realidad, prontamente llevó a empresas afectadas por quebrantos acumulados o bajos rendimientos a recurrir a la Justicia ante la afectación de su patrimonio como consecuencia del pago de la tasa del 1% sobre sus activos.

La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en los casos “Hermitage S.A.” y antes en “Lindberg Argentina S.A.” sostuvo que “la garantía de la razonabilidad en el complejo mundo tributario podría tornarse utópica si con una discrecionalidad que roza la arbitrariedad, se conciben tributos que desestiman por presunciones las acreditación de la falta de capacidad contributiva del sujeto poseedor de un determinado patrimonio”.

En “Lindberg Argentina S.A.”[6], si bien se rechaza la acción por no haberse acreditado la falta de capacidad contributiva, surge que: i) la ley crea un régimen legal que presume en forma inexorable y absoluta la existencia de ganancias, sin dar cabida la prueba en contrario, lo que podría violentar los principios de igualdad, proporcionalidad y capacidad contributiva; ii) al no tener en cuenta los pasivos en orden a determinar el impuesto a ingresar se da una desconexión entre el hecho imponible y la base imponible; iii) la razonabilidad podría tornarse utópica si con una discrecionalidad que roza la arbitrariedad, se conciben tributos que desestiman por presunciones la acreditación de la falta de capacidad contributiva de quien posee un determinado patrimonio; iv) La capacidad contributiva es la aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad económica), que luego de ser sometidos a la valoración del legislador y conciliados con los fines de naturaleza política, social y económica son elevados al rango de categoría de imponible (Del voto del doctor Luis César Otero). El concepto de capacidad contributiva denota una aptitud de las personas para pagar los tributos que es la posesión de riqueza en medida suficiente para hacer frente a la obligación fiscal, pues no toda situación económica posee aptitud para ser gravada con tributos, sino sólo aquellas que ponen de manifiesto la existencia de recursos útiles y escasos que están disponibles a título definitivo; v) la actora debió demostrar su imposibilidad de hacer frente al impuesto acreditando que sus activos se encontraban neutralizados por sus pasivos.

Sin embargo, en otra muestra del vaivén hermenéutico derivado de la concepción bifronte del IGMP legislado, la misma sala en “Gipsy Traslados Marinos S.R.L.” el 6 de diciembre de 2007, interpretando que el Legislador quiso evitar la improductividad de los activos con potencial generador de renta, rechazó la demanda del contribuyente demostrando que debía probar que los activos eran insuficientes para producir ganancia y no que había padecido quebrantos. Poco antes el 5 de mayo de 2005, en “Noar S.A.”, en oportunidad de debatir la aplicación del IGMP a una empresa promovida se resolvió que “el impuesto a la ganancia mínima presunta no grava renta o ganancia mínima, sino activos, con lo cual la existencia o no de utilidad no es trascendente para evaluar la aplicación del impuesto en cuestión”

Lo propio ha sostenido la Sala D del Tribunal Fiscal en el caso Dondero Hnos. y Cía SACIFI”[7] también citado por Gebhardt. Este autor menciona además cuatro causas en las que la Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación exige además de los quebrantos acreditar la falta de productividad de los activos “que permita descartar la potencialidad generadora de rentas”.

4.- El fallo de la Corte.

i.- El voto de la mayoría (Dres. Lorenzetti, Zaffaroni, Maqueda, Petracchi y Fayt).

La sentencia comienza señalando que “la cuestión objeto de controversia es, en lo esencial, determinar si el modo de imposición, en la medida en que no tiene en cuenta el pasivo de los sujetos comprendidos en la norma y se desentiende de la existencia de utilidades efectivas, resulta inconstitucional en tanto, como sucede en el sub exámine, la actora ha demostrado que su explotación comercial arrojó pérdidas en los períodos ya indicados”(consid. nº 6)

Como primera aproximación la Corte señala la “deficiente técnica legislativa” y con cita de fallos recuerda que “es necesario que el Estado prescriba claramente los gravámenes…”. Alude a la poca claridad y precisión de la redacción, a los debates que se han suscitado en torno a la propia naturaleza del impuesto, a las interpretaciones encontradas y a las conclusiones diversas sobre la validez del mismo. Por eso para resolver “es imprescindible desentrañar cuál es el presupuesto de hecho que adopta la ley” (consid. nº 8).

Al abordar la cuestión hermenéutica, luego de señalar que no es decisiva la denominación –sino la realidad- del gravamen acude al mensaje de elevación del proyecto de ley (citado precedentemente en el nº 1) y a las opiniones de los legisladores vertidas en el recinto con motivo del debate de la ley. Así hace mérito de los dichos por el miembro informante por la mayoría el diputado Oscar Lamberto, para concluir que “en su concepto, el tributo que se examina era un modo de inducir al pago del impuesto a las ganancias”. “De esta forma estamos reafirmando que el impuesto a las ganancias se puede cobrar”, en los dichos del legislador oficialista de entonces.

Por otra parte ponderó también los discursos de los legisladores de la oposición quienes plantearon sus reparos al nuevo gravamen por cuanto a) las pequeñas y medianas empresas serían las más afectadas dado que muchísimas veces no obtienen ganancias (Alessandro, Dumón, Sebastián y Moreno Ruiz); b) aún considerando el tributo como un impuesto a los activos no se discrimina la situación financiera o actividad económica de cada uno de los sujetos pasibles del impuesto: perjudicará al sector agropecuario, a otras empresas de capital intensivo y a las PYMES con alto endeudamiento (senador López); c) lo que se intenta “es captar la capacidad contributiva de una ganancia mínima presunta valorizada en términos de los activos del sujeto” (senador López, senador Verna).

Frente a esta disparidad de opiniones, la Corte concluye que deberá adquirir relevancia la voluntad expresada por quienes sometieron el proyecto de ley a la consideración de los restantes integrantes del Parlamento, como así también el texto definitivo de la ley.

Se señala luego que todos coinciden que lo que se tata es de captar una capacidad contributiva de una renta mínima cuya existencia se presume en términos absolutos con independencia de su verificación en la realidad.

Al analizar la técnica de las presunciones, la Corte enuncia como principio general que no es objetable su uso por parte del legislador pero debe estar justificado por circunstancias especialísimas: “requieren un uso inteligente, concreto y racional” y trae una cita del jurista español Salvador del Castillo Alvarez Cedrón para desacreditar el uso de las presunciones iure et de iure o absolutas las que al no admitir prueba en contrario, pueden aportar seguridad jurídica pero al precio de relegar el principio de la capacidad contributiva.

Luego de citar un caso particular y claramente definido en donde sí se encuentra justificada la técnica de la presunción absoluta, concluye el tribunal que en el régimen legal del IGMP se encuentran alcanzados sujetos muy diversos, con actividades heterogéneas e innumerables formas de organización de los recursos humanos. Y en lo que constituye el núcleo del holding del fallo, continúa “el legislador, sin tener en cuenta las modalidades propias que pueden adquirir explotaciones tan diversas, ha supuesto –sobre la base de la existencia y mantenimiento de sus activos – que dichas explotaciones, en todos los casos, obtendrán una renta equivalente al 1% del valor de éstos, y no ha dado fundadas razones para impedir la prueba de que, en un caso concreto, no se ha obtenido la ganancia presumida por la ley.” La prueba de la inexistencia de renta –como en el caso- echa por tierra este tipo de previsión. Por eso concluye la Corte que el medio utilizado por e legislador para la realización del fin que procura no respeta el principio de razonabilidad de la ley y por tanto “las normas impugnadas son constitucionalmente inválidas en su aplicación al caso”.

ii.- La disidencia.

En una clara muestra del debate que este impuesto ha generado, de la lectura del voto de la minoría compuesta por las Doctoras Argibay y Highton de Nolasco surge que consideran el impuesto más como un impuesto patrimonial (acicate – castigo) que como un impuesto a las ganancias.. Veamos.

Para la disidencia, “el legislador instauró este tributo sobre la base de considerar que los activos afectados a una actividad económica son potencialmente aptos para generar una renta…”. Reafirma el principio según el cual “la existencia de una manifestación de riqueza, o capacidad contributiva, constituye un requisito indispensable de validez de todo gravamen” con cita de “Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta c/ Estado Nacional (DGI)” [8] y remarca que el legislador no se encuentra limitado a considerar como única manifestación de riqueza a la existencia de ganancia (“no parece correcto sostener que el único índice de capacidad contributiva sea la efectiva obtención de réditos o ganancias”) y que bien puede serlo la propiedad de determinados bienes, en la medida que la imposición no transgreda los límites constitucionales y no se demuestre la existencia de confiscatoriedad…. “De tal manera, establecer un gravamen que recae sobre los activos, fundado en la consideración de que los bienes afectados a una actividad económica son potencialmente aptos para generar renta, no resulta descalificable desde el punto de vista de la razonabilidad, máxime teniendo en cuenta la modicidad de la alícuota (uno por ciento) fijada por la ley. Por el contrario, como lo señala el señor Procurador General en su dictamen, lo irrazonable, y contrario al sentido común, sería presumir que una explotación pudiera subsistir con un activo improductivo”. Continuando en esa línea argumental sostiene que, en el caso, la actora no probó la confiscatoriedad; que a los efectos de una apreciación cuantitativa se exige “considerar la productividad posible del bien”…; que en términos de jurisprudencia de la Corte (CS Fallos 200: 128) cabe tener en cuenta “el rendimiento normal medio de una correcta explotación del bien concretamente afectado.”…; que en tal sentido, un peritaje contable que sólo acredite la inexistencia de ganancias “carece de aptitud para demostrar la existencia de un supuesto de confiscatoriedad.” Por ello culmina desestimando el planteo de la actora.

5.- Un precedente extranjero.

Por su parte, el Tribunal Constitucional de Lima[a1] [9], en sentencia del 21 de noviembre de 2005 se pronunció por la inconstitucionalidad del Impuesto Mínimo a la Renta (similar a nuestro IGMP) al considerar incongruente el medio (IMR) “con los fines que perseguía el legislador tributario (gravar la renta).” En el numeral 4º de los fundamentos, el máximo Tribunal Constitucional del Perú, expresa que “en reiterada jurisprudencia…, este Tribunal ha sostenido que el Impuesto Mínimo a la Renta es inconstitucional por violar el principio de no confiscatoriedad de los tributos, y que tal inconstitucionalidad radica en que en el seno de una ley/ como el Decreto Legislativo 774) destinada a gravar la renta, se termine gravando la fuente productora de la renta.”

6.- Nuestra opinión.

El régimen legal objeto de la presente nos parece una muestra clara de la falta de claridad conceptual que sigue a los intentos por justificar presiones del Estado cuando el afán recaudatorio es tal que no trepida en traspasar límites sin atender razones de hecho y de derecho.

En resumidas cuentas y para quien esto escribe el IGMP:

i) por su régimen coordinado con el Impuesto a las Ganancias, por considerárselo como un pago a cuenta, por su denominación, por su finalidad de gravar la renta, por lo expresado por la propia AFIP[10], debe ser conceptuado como un impuesto complementario del impuesto a las ganancias;

ii) en tal sentido debe conectar el hecho imponible con la base imposible, esto es deberá tenerse en cuenta el activo, el pasivo y el rendimiento real empresario;

iii) a inexistencia de ganancias y la irrelevancia de su prueba es incongruente por afectar la fuente generadora de la renta y no la renta del sujeto pasible del impuesto;

iv) la prueba en contrario, purga entonces la inconstitucionalidad del régimen;

v) la aplicación de una técnica presuntiva a un conjunto de actividades y sujetos heterogéneos, cuya estructura patrimonial es variada y diversa, no respeta el principio de razonabilidad de las leyes, cuando lo que se pretende es gravar las ganancias;

vi) los sujetos que acrediten quebrantos, la inexistencia de ganancias o una estructura patrimonial tal (importante pasivo, rendimientos diferidos, etc.) en virtud de la cual la cual la aplicación del tributo sea confiscatoria de gran parte de la renta, podrán repetir el IGMP que hubieran pagado;

vii) no es necesario demostrar que los activos no eran lo suficientemente aptos para generar riqueza;

la razonabilidad de las leyes es un derecho implícito que surge de la Constitución Nacional (art. 33), que en la especie deviene también como derivado eminente del principio de legalidad en materia tributaria.

[1] CSJN H 442. XXXVIII “Hermitage S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos – Título 5 – Ley 25.063 s/proceso de conocimiento”

[2] GEBHARDT, Jorge: Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, ERREPAR S.A. 2009, págs. 3 y ss. Vicente Díaz ha sido muy crítico de este tributo por considerar la afectación de la capacidad contributiva en empresas con de lucro diferido y la incongruencia de gravar con IGMP a las Asociaciones Civiles sin fines de lucro, a empresas concursadas y a poseedores de quebrantos tributaros significativos. ERREPAR, 1999, pág. XVI: “Prólogo a Reforma Tributaria del 99” y “Reflexiones sobre el verdadero alcance constitucional del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta”

[4] Idem nota nº 2

[5] GBHARDT, Jorge, op. cit. Pág. 38.

[6] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 17/9/2001, «Lindberg Argentina SA»

[7] Fallos Errepar, 24/2/2003, JS 59, 2003.

[8] CS Fallos: 312:2467 considerando nº 8)

[9] Expediente 7049-2005 caratulado “Cooperativa de Ahorro y Crédito de Subo ficiales de la PNP Santa Rosa de Lima Ltda. c/ Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) s/ acción de amparo” (extraído de www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07049-2005).

[10] Instrucción 9/99: lo considera “un impuesto a la renta, complementario del impuesto a las ganancias”.

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LA MONEDA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en revista El Derecho Administrativo nº 55, Lexis Nexis, Director: Juan Carlos Cassagne, entre enero y marzo de 2006).

1.- Planteo de la cuestión.

La fortaleza de la moneda refleja en gran medida el grado de confianza y cohesión que existe en un pueblo. Por eso cuando sobrevienen crisis como las que vivió nuestro país en las postrimerías del año 2001, la institución monetaria no queda al margen de los vaivenes y cambios que trae aparejado el fenómeno crítico.

Es sabido que una de las funciones primordiales de la moneda consiste en servir de instrumento de medición del valor de los bienes y servicios que se ofrecen al mercado en el juego recíproco de la oferta y la demanda. En términos de la Corte Federal “… el dinero no es un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite valorar la medida de cosas y acciones dispares en el intercambio…” (“Vieytes de Fernández (suc.) c. Provincia de Buenos Aires s/cobro ordinario de alquileres”.C.S., septiembre 23 de 1976. Rev. La Ley, t.1976 D, p.241).

La necesidad de contar con un valor cierto de los bienes y servicios es una condición básica de toda economía sana, la cual para crecer -entre otras cosas- requiere el acotamiento y disminución de los riesgos extrínsecos al negocio, como son aquellos que se derivan del comportamiento de las instituciones públicas, entre las que se cuenta precisamente moneda.

El 6 de enero del 2002, el Poder Legislativo sancionó la ley 25.561 (B.O. 7/1/02) de emergencia pública y reforma del régimen cambiario. Entre los aspectos más destacables, a los fines de este trabajo, se encuentra el abandono del régimen de cambio fijo que había instaurado la ley 23.928 (B.O. 28/3/91) denominada de “Convertibilidad del austral” (arts. 3 y 4) y el mantenimiento de la prohibición de actualizar monetariamente o indexar precios y/o reconocer variaciones de costos (art. 7). Es decir, se dejó flotar el peso respecto de la divisa norteamericana, pero manteniendo el principio nominalista del viejo código de Velez, el cual había sido reestablecido por la ley 23.928 del ya distante otoño del 91.

Este nuevo escenario (post 2002), marca una gran diferencia con lo que venía sucediendo en el país en el último cuarto de siglo. En efecto, desde mediados de los setenta, ante la creciente inflación y el consiguiente deterioro del signo monetario, fueron los tribunales los que en primer término y en forma pretoriana admitieron la indexación, como un mecanismo tendiente a preservar el valor de los créditos y débitos en el transcurso del tiempo. A partir del reconocimiento judicial, las leyes y los contratos –las dos fuentes principales del fenómeno jurígeno- comenzaron a prever regímenes indexatorios a los fines de mantener inalterable el precio de las transacciones. A título ejemplificativo, bástenos citar aquí los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 2878/75, 2348/76 de recomposición de mayores costos en las obras públicas; las cláusulas indexatorias en los contratos de tracto sucesivo (alquiler, locación de obra, venta a plazo), etc.

El 1 de abril de 1991 –como se dijo- se sanciona la ley de Convertibilidad del austral. Con la fijación gubernamental de la paridad cambiara (un dólar estadounidense = diez mil australes) se abandonan todos los regímenes indexatorios, sean de naturaleza legal o convencional. La estabilidad alcanzada por norma vino a terminar con el largo período inflacionario (y con las convulsiones hiperinflacionarias) y con la necesidad de ajustar los valores a los fines de mantener inalterables las transacciones y prestaciones implicadas en ellas.

Luego de una década de creciente gasto público, indisciplina fiscal y mayor endeudamiento externo e interno, la convertibilidad cedió a una devaluación descontrolada, quebrando definitivamente el dique legal que había posibilitado la estabilidad de hasta entonces.

No es el caso de analizar aquí las causas que llevaron a tan estrepitoso final al régimen instaurado en 1991: si las mismas son primariamente políticas o económicas; si fue el sistema financiero el causante o la víctima; si el peso de la deuda externa sobre el PBI era excesivo, etc. Lo cierto es –y con esto es suficiente dentro del estrecho margen de este trabajo- que la combinación de déficit fiscal, mayor endeudamiento para afrontar gasto público improductivo e irresponsabilidad política, derivó en un estado de desconfianza externa e interna tal que culminó con el cierre de los mercados de capitales externos y con la fuga de capitales al extranjero de los propios argentinos. En diciembre del 2001 la suerte estaba echada para el vulgarmente conocido “uno a uno” ($ 1.- = u$s 1.-).

En la actualidad, con el nuevo escenario cambiario dispuesto en enero de 2002, se deja flotar nuevamente el peso, pero como se dijo se mantiene “en principio” y en la letra de la ley 25.561 la imposibilidad de indexar la economía.

Si la ley 23.928 fijó con sesgo voluntarista la relación cambiaria, la ley 25.561 también peca del mismo vicio cuando pretende encorsetar la inflación y el deterioro del signo monetario a través de la inhibición de los mecanismos que reflejan las variaciones en el tiempo a los fines de mantener en moneda constante la expresión de los valores. En el período anterior a la ley 23.928 la adopción –pretorianamente primero y por el Estado y los particulares después- de los regímenes de ajuste y actualización se vio impulsada precisamente por la necesidad de expresar en símbolos constantes el signo monetario de modo tal que el mismo no se viera depreciado con el transcurso del tiempo, con efecto licuatorio para los términos de intercambio.

En las páginas que siguen, pretendemos demostrar que: la prohibición indexatoria de la ley 25.561 no la cumple ni el propio Estado; que sucesivos y distintos regímenes legales fueron adoptando mecanismos de ajuste de sumas de dinero para mantener intangible la función de medida de valor; que este comportamiento incoherente y errático no propende a generar seguridad jurídica, ni alienta la toma de decisiones proactivas en materia económica por parte del inversor de capital ante la gran incertidumbre que genera la falta de valor de la moneda y los cambios en las reglas de juego.

2.- La ley 25.561 y la prohibición de indexar.

El art. 1 de la ley 25.561 declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. El art. 2 delega en el Poder Ejecutivo quien determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, a cuyo fin lo faculta al dictado de regulaciones cambiarias.

El art. 3 de la ley 25.561 deroga los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la ley 23.928.

El art. 4 de la ley 25.561 modifica el texto de los arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la ley 23.928. En lo que aquí interesa, el art. 7 de la ley 23.928 quedó redactado de la siguiente manera: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de dinero cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.”

El art. 10 de la ley 23.928 quedó reformado con el siguiente texto: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta obligación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.

La expresión “en ningún caso” utilizada por el Legislador, además de recordarnos la triste ley 25.476 (B.O. 23/11/01) de intangibilidad de los depósitos, nos da la idea del énfasis con que se quiso evitar toda actualización o régimen indexatorio.

3.- El Coeficiente de Estabilización de Referencia. (Decreto 214/02)

Sin embargo, antes de cumplirse el mes de la sanción de la ley 25.561, el Poder Ejecutivo, dicta el decreto 214/02 en virtud del cual, en cuanto aquí nos importa, pesifica todas las obligaciones vinculadas o no al sistema financiero y determina el ajuste de aquellas mediante un Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).

La aplicación del CER no es otra cosa que una modalidad de actualización o indexación. En efecto, “estabilización” refiere a valores estables, moneda constante, valores actualizados. Por su parte un coeficiente se obtiene mediante la división de un índice por otro, al igual que en los regímenes indexatorios conocidos. Por eso es claro que el CER es la primera contradicción con la ley 25.561 que en términos tan claros y contundentes como vimos (“en ningún caso”) prohibía (prohibe) la actualización o indexación por índices.

Advirtiendo la incoherencia de lo dispuesto en el art. 4 con la expresa interdicción de la ley 25.561, en un claro ejemplo de voluntarismo jurídico, el PEN en el art. 5 decreta que “Lo dispuesto en el artículo precedente, no deroga lo establecido por los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 en la redacción establecida por el artículo 4 de la ley 25.561.” Para luego reafirmar que “Las obligaciones de cualquier naturaleza u origen que se generen con posterioridad a la sanción de la ley 25.561, no podrán contener ni ser alcanzadas con cláusulas de ajuste”

Asistimos así a una suerte de omnipotencia legislativa, recordemos que el decreto 214/04 (B.O. 23/2/04) fue dictado en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso (art. 75 de la Constitución Nacional), que desconociendo las leyes de la ontología pretende decir que lo que se dice no es lo que se dice.

Ley 25.820 del 2 de diciembre de 2003 (B.O. 4/12/03)

Un nuevo cambio se produce con la sanción de la ley 25.820. Entre otras cosas, la pesificación dispuesta por el decreto 214/02 (B.O. 4/2/02), ha quedado ahora contemplada en una ley en sentido material y formal, esto es proveniente del Legislativo en ejercicio de su función específica. Ya no se trata aquí de su adopción como consecuencia de un decreto de necesidad y urgencia o de un decreto delegado (Dto. 214/02 del PEN). En el leading case “Provincia de San Luis c. Banco de la Nación Argentina – Estado Nacional”, la Corte federal había impugnado el mentado decreto por cuanto no se daban las condiciones exigidas por el art. 99 de la Constitución nacional para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, toda vez que el Congreso se hayaba sesionando por la época del decreto. Tampoco se había respetado la pauta legislativa emanada de la legislación delegante (ley 25.561). En efecto, según el máximo tribunal, el Ejecutivo al “pesificar” mediante el decreto 214/02, incurrió en un exceso en la delegación (art. 76 CN). Con razón se ha sostenido que estos dos argumentos eran válidos para todo caso que se vinculase con el polémico decreto 214/02. Advertido de esta situación el Congreso sanciona ahora con fuerza de ley la pesificación de las deudas contraídas por privados fuera del sistema financiero, purgando así las causales formales (sólo formales) de agravio y vulnerabilidad de la pesificación.

Así las cosas, el texto del art- 11 de la ley 25.561, en la parte pertinente queda redactado del siguiente modo:

“Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = (un peso ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso. …”

De modo que quienes defienden ahora el respeto de la moneda pactada, ya no encontrarán la tacha fácil de inconstitucional del decreto que dispuso la pesificación, el 4 de febrero del 2002, por improcedencia formal, esto es por vicio en la delegación (art. 76 CN) o ausencia de los extremos exigidos para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 de la CN). Se alzará frente a ellos el dique de una ley sancionada por el Congreso, la cual para ser desconocida, esto es para su inaplicabilidad en un caso concreto, deberá ser declarada inconstitucional por los jueces, pero ahora sí, por razones no formales sino por avasallar derechos que aún en la emergencia encuentran su protección y valladar en la Constitución Nacional (arts. 16 y 17) y en la corriente jurisprudencial de la Corte Federal inaugurada en “Ercolano c. Lanteri de Rawshaw” (1922) y en “Avico c. De la Pesa” (1929), hasta llegar al comentado “Provincia de San Luis” (2003).

4.- El Coeficiente de Variación Salarial.

Ya hemos visto que la ley de diciembre de 2003 (25.820) contempla también al CVS o Coeficiente de Variación Salarial. De la misma naturaleza (actualización por índice, esto es indexación) que su hermano mayor el CER, su edad es menor. Con posterioridad a febrero de 2002 (Dto. 214), cuando la realidad comenzó a reflejar un fuerte incremento en las deudas con el sistema financiero debido a la inflación no querida, nuevamente el Legislador no quiso permanecer pasivo y dispuso la indexación de aquéllas mediante el CVS, un nuevo índice por el cual se actualizaban los valores en función del índice que registra el incremento salarial. Obviamente, también se da de bruces el CVS con el art. 7 de la ley 25.561.

Este desmadre, configurado por la reunión en las entidades financieras de distintos regímenes de actualización de sus balances: por el CER sus pasivos, por el CVS sus activos, obligó a una nueva intervención legislativa parcial a favor de las entidades financieras a través de la ley 25.796 (B.O. 17/11/03) que aprobó el mecanismo de compensación “por los efectos generados por la vigencia de normas de orden general” (cfr. considerandos de la ley 25.796).

Súmese a ello, las excepciones dispuestas para ciertos contratos entre privados ajenos al sector financiero, enunciados genéricamente en la ley 25.713 (B.O. 9/1/03), los cuales son excluidos de la aplicación del CER y sometidos al ajuste del CVS.

5.- La redeterminación de los precios en la obra pública. Decreto 1295/02 (B.O. 22/7/02)

Un caso paradigmático lo constituyen los contratos de ejecución diferida y tracto sucesivo como son las locaciones de obras. En ellos la depreciación del signo monetario conlleva inevitablemente la quiebra de la ecuación económico-financiera de los contratos, si no encuentran mecanismos que reconozcan a la contratista el mayor costo derivado del alza de los precios.

Tampoco aquí la previsión de la ley 25.561 pudo sobrevivir a la dureza e imperio de la realidad. El gobierno nacional (también los gobiernos provinciales) tuvo que sincerar la situación derivada del nuevo escenario monetario y admitió un régimen de reconocimiento y redeterminación de precios, de manera periódica y mediante la aplicación de índices (cfr. decreto 1295/02).

6.- Los contratos del sector privado.

No obstante asistir idénticas razones que en el caso de las locaciones de obras públicas, el sector privado no cuenta con una norma que permita corregir por índices los deterioros derivados de la depreciación del signo monetario. Frente a estipulaciones contractuales que así lo dispongan, quien pretenda hacer valer la cláusula de ajuste podrá encontrarse frente al reparo fundado en el claro texto de la ley 25.561. Ello obliga a contrataciones “llave en mano”, en las cuales la contratista de una locación de obra para cubrirse, aumenta el precio empujando el mercado hacia el alza. En caso contrario, se expone a dificultades serias en la ejecución de la obra por ruptura de la ecuacíón económico-financiera del contrato.

Lo propio cabe afirmarse con los contratos de locación de inmuebles, los cuales por caer bajo la órbita legislada por la ley 25.561 no pueden contar con cláusulas de ajuste, so pena de nulidad.

Todo ello como vemos adiciona un factor de incertidumbre adicional al alea propia del contrato que se traduce en definitiva en un aumento del precio para quien lo asume.

La adopción de otra moneda como el dólar estadounidense o el euro, tampoco permiten aventar la incertidumbre, dada la gran volatilidad de los mercados de cambio, la pesificación de la generalidad de los ingresos de los ciudadanos por un lado y de los costos por el otro.

7.- El ajuste por inflación en materia contable.

En materia tributaria, la ley 24.073 (B.O. 13/4/92), sancionada el 2 de abril de 1992, en su art. 39 establece que: “A los fines de las actualizaciones de valores previstas en la ley 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, y en las normas de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las tablas e índices que a esos fines elabora la Dirección General Impositiva para ser aplicadas a partir del 1º de abril de 1992 deberán, en todos los casos, tomar como límite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive.”

“El Poder Ejecutivo Nacional en oportunidad de proceder al ordenamiento de las citadas disposiciones deberá efectuar las adecuaciones de texto pertinentes en virtud de lo establecido en el párrafo anterior”.

El decreto 316/95 (B.O. 7/3/95) del 3 de marzo de 1995 sobre regímenes de presentación espontánea y de facilidades de pago, en el título III pertinente a las disposiciones generales, el art. 14 establecía que “las actualizaciones se calcularán de conformidad a lo previsto en el art. 115 y siguientes de la ley nº 11.683, texto ordenado 1978 y sus modificaciones, considerando las variaciones producidas entre los respectivos vencimientos y el 1º de abril de 1991.”

La estabilidad lograda en la pasada década y la férrea voluntad gubernamental por mantenerla influyeron también en el régimen de confección de los estados contables. El 15 de agosto de 1995, el Poder Ejecutivo dicta el decreto 316 por el cual se instruye a los organismos de contralor –entre ellos la entonces Dirección General Impositiva- para que sólo autoricen la presentación de los estados contables confeccionados de conformidad con el art. 10 de la ley 23.928.

En los considerandos del decreto se afirma “que la Ley de Convertibilidad constituye la norma básica de sistema monetario argentino, como así también de su organización económica y de las cuentas fiscales del Estado.”

Más adelante: “…que el artículo 62 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984 por decreto 841/84) y sus modificatorias establecía que los estados contables debían confeccionarse en moneda constante. Que dicha norma ha quedado derogada por el artículo 10 de la ley 23.928 desde el 1º de abril de 1991, cuyo cumplimiento resulta insoslayable y relevante a fin de asegurar la claridad y transparencia de la información contable…”

Esta realidad tenida en cuenta por las normas, se vio conmovida en sus cimientos cuando con posterioridad al cambio de gobierno y a la crisis de diciembre del 2001, se sanciona primero la ley 25.561, el 6 de enero del 2002 (proyecto enviado por el Poder Ejecutivo) y, poco tiempo después, como hemos visto, el 4 de febrero, el decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional. A través de estas normas, ambas de sustancia legislativa, entre otras cosas no menos importantes pero ajenas a este trabajo, se modifica la “norma básica del sistema monetario argentino como así también de su organización económica y de las cuentas fiscales del Estado.” (Considerando de decreto 316/95 supra citado).

Sin entrar a analizar las bondades o errores del nuevo régimen cambiario, lo cierto es que significó en los hechos una fuerte devaluación del signo monetario.

El país abandonó así un instrumento legal que le había asegurado la estabilidad del signo monetario nominal por el término de diez años. Sin perjuicio de las distintas consideraciones ideológicas o de otra índole que el cambio de régimen pueda suscitar, no puede dudarse que la alta inflación registrada en año 2002 y la ausencia de toda posibilidad legal de leer los estados contables en moneda constante a los fines impositivos, derivó en la virtual desaparición de la función de patrón de medida, que le cabe por definición al instituto de la moneda. El incremento de los precios minoristas en más de 40 % y casi el 100% en los mayoristas durante el año 2002, impiden la lectura de las operaciones de los agentes económicos con la debida veracidad y fidelidad, toda vez que los incrementos nominales no se corresponden con incrementos patrimoniales sino con el alza de los precios. No hay incremento de activos; no hay aumento de riqueza; no hay ganancias. Sin embargo el Estado, a través de su órgano recaudador, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), desconoce la necesidad de leer los estados contables en moneda constante y con un criterio de “caja” niega el ajuste por inflación para el período 2002.

La situación descripta provocó numerosas presentaciones judiciales rechazando el plexo normativo que impide la lectura de los estados contables en moneda constante y grava ganancias ficticias vulnerando el principio de capacidad contributoiva y lesionando el derecho de propiedad y la garantía de igualdad ante las cargas públicas.

Con fecha 30 de junio de 2005 la Corte Federal decidió la causa “Santiago Dugan Trocello SRL c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía s/ amparo” (publicado en el Dial Express del 1.07.05). Compartiendo los fundamentos del dictamen del Procurador General, se remite a los mismos, rechazando la demanda por entender que no es la vía idónea el amparo para conocer una cuestión que requiere –a su juicio- mayor debate y prueba.

Para el Procurador la restricción consagrada por los arts. 39 de la ley 24.073 y 41 de la ley 25.561, así como el art. 51 del decreto 214/02 no se evidencian como clara,palmaria o manifiestamente contrarios a las disposiciones constitucionales invocadas por la amparista. Requisito éste de procedencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley en el marco reducido del amparo.

En su dictamen, el Procurador aclara expresamente “que las consideraciones anteriores no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustanciada de la amparista en orden a los derechos que entienden le asisten, la que podrá –entonces-ser debatida y dilucidada por la vía pertinente.”

En suma, con el fallo citado no se ha definido cuál es la doctrina del máximo tribunal acerca del fondo del asunto, esto es, la constitucionalidad o no del mentado régimen normativo que impide el ajuste por inflación de los estados contables a los fines tributarios cuando media inflación. El amparo no es la vía idónea y se requiere mayor prbea que la mera certificación contable sin participación ni control del Estado en su producción.

8.- Remuneraciones del sector privado.

El cuadro general descripto no sería tal, si no observamos lo sucedido en el sector del empleo privado. Aquí, el gobierno, haciendo gala de un dirigismo propio de épocas que se creían ya superadas interviene directamente en el contrato, y modifica la remuneración. Así, mediante decretos dispuso incrementos salariales con carácter no remunerativo, de modo de evitar el fuerte impacto que sobre los empleadores significaban los aportes patronales y los impuestos al trabajo. A poco andar, entendió insuficiente el aumento y dispuso un nuevo incremento, también no remunerativo. Finalmente, las sumas concedidas fueron incorporadas en forma definitiva y como parte de la remuneración. Estos incrementos mal pudieron haberse previsto por las empresas al momento de evaluar sus proyectos y análisis de costos. Estos precedentes nos están diciendo que no tienen por qué ser los últimos si las circunstancias se reiteran.

9.- Nuestra opinión.

En los distintos estamentos en los que se desenvuelve el quehacer económico, las legislaciones anteriores a la ley 23.928 (de Convertibilidad del Austral) previeron sistemas para mantener intangible en el tiempo el valor de las prestaciones, toda vez que en ello se juegan exigencias de justicia (sinónimo de “razonabilidad” para Cassagne) y del derecho de propiedad mismo, tanto de deudores como de acreedores. Así nacieron por el año 1975 los regímenes indexatorios en los contratos, las fórmulas polinómicas de variaciones de costos en los contratos de obra (dto. 2875/75 y 2348/76), la redeterminación de los precios en los contratos públicos, coeficientes correctores cuando los sistemas generales no eran suficientemente representativos, ajuste por inflación de los estados contables, ajuste por inflación a los fines fiscales, etc.

La jurisprudencia no sólo convalidó con numerosos pronunciamientos estas disposiciones legales y contractuales, sino que hasta reclamó como una exigencia insoslayable de justicia, en la especie del derecho de propiedad (art. 17 CN) el mantenimiento de los valores en moneda constante. (cfr. entre otros, “Vieytes” ya cit., “Montenegro” fallos 307:753; “Rey” ED tomo 142 pág. 279; “Vialco S.A.” Fallos 303: 1760; “Argüello” Fallos 305: 1433; “Roberto Yablonka S.A., Fallos 304:792; “Aerofalcón S.R.L.”, Fallos 307: 1302; “Cuckierman” Fallos 307: 1264; “Kundt Cortez”, Fallos 307:1178; “Grassi”, Fallos 303:645 y “González”, Fallos 307:2024)

Pero no es necesario remontarse a tres décadas atrás. Ya hemos visto como incluso con posterioridad a la sanción de la ley 23.928, también se dispuso la recomposición de los precios habida cuenta de las distorsiones registradas, dto. 1312/93 (B.O. 30/6/93) y 1339/93 (B.O. 1/7/93).

Nuestra opinión coincide con la de Sagües, a quien por su claridad y contundencia pedimos prestada sus palabras, “… en rigor de verdad, la indexación no es una simple creación jurisprudencial y legislativa, sino una exigencia constitucional, en función de los derechos y valores enunciados al comienzo de este párrafo (‘..igualdad..’, ‘..propiedad..’, ‘..justicia..’, ‘..equilibrio de las prestaciones recíprocas..’). Si hay inflación, al no haber indexación hay lesión a tales principios y facultades”. (Cfr. Sagües, Néstor Pedro en “Elementos de Derecho Constitucional”, Edit. Astrea, 1997, tomo 2, págs. 488 y ss.)

En esta línea de respeto a los valores constitucionales, transita el decreto 1295/02 antes citado y el decreto de necesidad y urgencia 1269/02 (B.O. 17/7/02) del 16 de julio del 2002 que disponía originalmente el ajuste por inflación de los estados contables, inaplicado por la AFIP.

Esta última norma del Poder Ejecutivo Nacional, guarda estricta relación con el tema en análisis y pone en evidencia cuanto decíamos respecto al comportamiento errático e incoherente del actual gobierno en la materia. Sin embargo, aquí acierta con el criterio de justicia.

En efecto, el art. 2 establece: “Agrégase al texto actual del artículo 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, el siguiente párrafo: ‘La indicada derogación no comprende a los estados contables, respecto de los cuales continuará siendo de aplicación lo preceptuado en el art. 62 in fine de la ley nº 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984) y sus modificatorias”

El art. 3 dispone la derogación del decreto 316 de agosto de 1995, al que me refiriera en párrafos precedentes.

Por su parte, el art. 4 contiene una expresa instrucción del Poder Ejecutivo Nacional a los distintos organismos de contralor de su dependencia, entre ellos la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, etc… “para que dicten reglamentaciones pertinentes a los fines de la recepción de los balances o estados contables confeccionados en moneda constante.”

Una vez más, resulta esclarecedor acudir al texto de los considerandos del decreto dictado por el PEN en uso de facultades previstas en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

En los fundamentos de la norma de sustancia legislativa se nos dice “que atento la imprescindible precisión, veracidad y claridad en que se debe sustentar la confección de los estados contables, tomando en especial cuenta la función que cumplen en la tutela del crédito, resulta insoslayable que ellos reflejen las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda, variación que ha sido recogida por diversas normas sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional, tales como el artículo 4º del Decreto 214 del 3 de febrero de 2002, y sus modificatorios y el artículo 1º de la Resolución del Ministerio de Economía nº 47 del 7 de febrero de 2002, sin que por ello haya sido vulnerado el artículo 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, ratificado en su vigencia por el artículo 4º de la ley 25.561 y sus modificatorias.”

“Que para lograr el objetivo mencionado en el considerando precedente resulta imprescindible, en forma urgente, registrar la variación citada, toda vez que ella ha sido suficientemente significativa, durante el primer trimestre del año en curso, como para alterar la exactitud de los estados contables.” (El subrayado y el remarcado me pertenecen).

Sin perjuicio de considerar que las normas citadas contradicen el art. 4 de la ley 25.561 modificatorio de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, ello así pues de la sola lectura se advierte patente la contradicción -independientemente que una vez más el gobierno haciendo gala de voluntarismo jurídico pretenda con su sola manifestación entender lo contrario-, lo cierto es que la razonabilidad impregna claramente el contenido del decreto 1269/02 como del ya citado como ejemplo decreto 1295/02 de poco tiempo después.

No obstante ello, la Administración Federal de Ingresos Públicos, nunca dio cumplimiento a la instrucción contenida en el art. 4 de la norma. Por el contrario, es conocida la postura del titular de la cartera económica en el sentido de no transigir con los reclamos de los distintos sectores afectados, particularmente pero no de modo excluyente el agropecuario.

Lo contradictorio es que prontamente la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia dieron cabal cumplimiento con la instrucción impartida por el Poder Ejecutivo Nacional.

En efecto, por Resolución General 415 del 25 de julio del 2002 la CNV y por Resolución General 11 del 1 de agosto del 2002 la IGJ, se dispuso a los fines del AJUSTE POR INFLACION que los estados contables deberán presentarse en moneda constante (art. 1 de ambas resoluciones), aplicándose la metodología de reexpresión establecida en la Resolución Técnica nº 6 de la Federación Argentina de Consejo Profesionales de Ciencias Económicas (arts. 1 y 2 respectivamente). “El método de reexpresión deberá aplicarse con efecto a partir del 1º de enero de 2002” (arts. 1 inc. b y 3 respectivamente). “El índice a aplicar será el resultante de las mediciones de índices de precios internos al por mayor (IPIM) del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos” (arts. 1 inc. c y 3 respectivamente).

Las resoluciones de la CNV y de la IGJ antes citadas, así como su antecedente el decreto 1269/02 respetan el derecho de propiedad, la justicia, igualdad y el principio de la realidad económica que debe imperar en materias como las del subexámine. Ello así, por cuanto lejos de pretender desconocer la realidad inflacionaria, atienden a esta situación permitiendo los correctivos que eviten distorsiones derivadas de las rigideces propias de las normas que pretenden soluciones económicas mediante su sola sanción. Volviendo a la expresión de Sagües antes citada: “si hay inflación, al no haber indexación hay lesión a tales principios y facultades”.

10.- Conclusión.

El recorrido de normas que hemos efectuado desde la sanción de la ley 25.561 nos muestra distintos tratamientos legislativos para distintas situaciones que padecen un mismo fenómeno (inflación), cuando no ausencia de todo marco legal como sucede en los contratos del sector privado. Estas distorsiones y asimetrías aumentan la incertidumbre agregando un elemento adicional al riesgo contractual. Pero además y por sobre todas las cosas, afecta gravemente a la seguridad jurídica, indispensable para atraer inversiones foráneas y locales que el país tanto necesita.

Creemos que razones de justicia e igualdad exigen un tratamiento equitativo para todos los sectores del tejido social. La dispersión normativa, el comportamiento errático, la constante modificación de las normas y la ausencia de previsión que corrija los efectos de la inflación, como hemos visto, van en dirección contraria a las necesidades imperiosas del país y para nada contribuyen al bien común de todos sus ciudadanos. El déficit legislativo en la materia, como en tantos otros campos, tiene sus costos.

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¿FUE PRIVATIZADO EL BANCO HIPOTECARIO S.A.?

Públicado por Lucio Palumbo

(Publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública RAP, año XXVII-321, mayo de 2005).

1.- Planteo.

La privatización del Banco Hipotecario S.A., ofrece serios desafíos para quienes necesitan garantizar sus derechos por haber contratado con la entidad bancaria cuando ésta era una entidad autárquica del Estado Nacional (ley 24.143).

Es lo que acontece con aquellas personas físicas o jurídicas que ya fuera como beneficiarias, empresas contratistas o sociedades originantes de hipotecas, intervinieron en la última operatoria pública del ex Banco Hipotecario Nacional, devenido en Banco Hipotecario S.A. por imperio de la ley 24.855 del 22 de julio de 1997 y los decretos 677/97 y 924/97 del Poder Ejecutivo Nacional.

En efecto, el objeto de este trabajo se ciñe al enunciado –sin pretender su agotamiento- de los problemas e interrogantes que trajo aparejada y plantea aún hoy la privatización de la entidad bancaria y el cambio de naturaleza jurídica derivado de su nuevo status legal.

2.- Un poco de historia.

El Banco Hipotecario Nacional fue desde sus inicios (1886), el brazo financiero del Estado en materia de viviendas. Constituido por ley del Congreso de la Nación como entidad autárquica, fue su finalidad la satisfacción de las necesidades de la población en materia de vivienda (art. 3 de la ley 22.232 y 4 de la ley 24.143, últimas cartas orgánicas de la entidad).

En este marco, el ex BHN financió cientos de emprendimientos habitacionales a lo largo y ancho del país, mediante la implementación de líneas de créditos para las viviendas, conocidas como operatorias. Estos planes se canalizaron a través de: a) operatorias minoristas, destinadas a los adjudicatarios como cocontratantes directos demandantes del crédito y b) operatorias mayoristas, destinadas a los oferentes de viviendas, esto es empresas constructoras y/o sociedades originantes de hipotecas.

En el primer caso, el Banco financiaba sólo la demanda de vivienda. Se garantiza su crédito con una hipoteca de primer grado. Este sistema no difería en esencia de cualquier otro préstamo hipotecario otorgado por cualquier entidad financiera.

En los casos de operatorias masivas de viviendas, el Banco no sólo actuaba como ente financiero sino que organizaba todos los pormenores de la operatoria a través del dictado de un Reglamento. Esta suerte de pliego de condiciones generales, parte integrante de los contratos, establecía quiénes eran los actores y cuáles eran sus funciones dentro del sistema; determinaba la tipología de viviendas; enunciaba las condiciones de acceso al crédito global o intermedio (destinado a financiar la construcción del emprendimiento) y los requisitos para ser beneficiarios del crédito individual, etc. En este tipo de operatorias es donde se advierte con mayor nitidez el cometido público del entonces BHN, puesto de manifiesto en su rol de Ente Rector y comitente predisponente de contratos de adhesión con cláusulas exorbitantes del Derecho Privado.

Mediante la gestión de la Secretaría de Vivienda de la Nación y luego de los Institutos Provinciales de Viviendas a través del FO.NA.VI, el Estado desempeñó históricamente un rol activo en procura del bien común en materia de vivienda (art. 14 bis de la Constitución Nacional, Carta Orgánica del BHN ley 22.232, posteriormente ley 24.143, ésta última vigente al momento del lanzamiento de la última operatoria pública del BHN).

En el año 1994, como parte de lo que se dio en llamar el Plan Quinquenal del Gobierno nacional, el BHN lanzó la operatoria mayorista denominada “Titulización de Hipotecas”.

El plan quinquenal lanzado por el gobierno nacional de entonces procuraba pues, conjugar el empleo de mano de obra intensiva que la industria de la construcción requiere, con el incremento de oferta de viviendas tendiente a paliar el crónico déficit habitacional de nuestro país. Asimismo y a caballo del proyecto de ley 24.141 (de Financiamiento de la Vivienda), impulsado por el propio BHN, éste pretendió erigirse –mediante la operatoria Titulización de Hipotecas- en el motor de un incipiente mercado de capitales.

La Reglamentación de la Operatoria, aprobada mediante Resolución nº 804/94 del directorio, definió expresamente las pautas y bases que posteriormente iban a regir las relaciones entre los distintos actores y el Banco Hipotecario Nacional.

En su parte introductoria la Reglamentación dictada por el BHN disponía: “…la presente Operatoria tiene las siguientes finalidades: Institucionales * Facilitar a la población el acceso a una vivienda digna… potenciando el crédito hipotecario para paliar el déficit habitacional. * Dinamizar la industria de la construcción… incrementando el nivel de empleo y la oferta de viviendas. Específicas * Adquirir carteras hipotecarias constituidas bajo condiciones… estandarizadas. Es necesario la existencia de un Ente Rector que defina el marco global… El Banco Hipotecario Nacional asume y desempeña dicha función en tanto entidad mayorista….”

El BHN impuso precios topes o máximos a las viviendas (en un principio de pesos / dólares estadounidenses SETECIENTOS CINCUENTA ($ ó u$s 750.-) por metro cuadrado, en concordancia con la política oficial de vivienda que decididamente apuntaba a resolver el problema habitacional de los sectores de la población medios y medios- bajos. Por otra parte, el perfil del futuro adquirente era coherente con el estatuto legal del Banco vigente al momento del lanzamiento de la Operatoria (ley 24.143, art. 4 supra cit.). En este sentido los términos legales como “atender las necesidades de la población en materia de vivienda social única…..”, daban cuenta del perfil socio-económico del destinatario final de la operatoria lanzada por el Banco.

El entonces BHN era, por su flamante Carta Orgánica (ley 24.143), una entidad autárquica, de la banca mayorista, orientada a la atención de “las necesidades de la población en materia de vivienda social única -y de uso permanente por el beneficiario según la reglamentación que dicte el Banco- y desarrollo urbano” (ley 24.143, art. 4 y ccs.).

Hasta aquí se puede inferir que siendo clara la naturaleza jurídica del ente y las normas que regían su actuación, los cocontratantes contaban con seguridad jurídica a la hora de hacer valer sus derechos frente a las prerrogativas del ente estatal. En efecto, el BHN como su propia ley lo establecía era una entidad autárquica del Estado nacional, dotada de capacidad de administrarse por sí misma. Con fines y patrimonio propios. Fines de naturaleza pública. Al ser un ente autárquico de los creados por el Congreso de la Nación, se encontraba sometido al control de tutela restringido a la legitimidad de sus actos administrativos. Finalmente, los contratos celebrados por las partes en el marco de la operatoria pública de vivienda del BHN, eran contratos administrativos con régimen exorbitante del Derecho Privado, sometidos a la competencia federal de los jueces en lo contencioso administrativo. En la instancia administrativa se aplicaba la ley de procedimientos administrativos 19.549 y su decreto reglamentario 1759/72.

Los cocontratantes, ya fueran destinatarios de los créditos individuales, empresas constructoras o sociedades originantes de hipotecas, tomadoras o avalistas del crédito global o intermedio, sabían a qué atenerse desde el inicio de la operatoria.

3.- Ley 24.855. Decretos 677/97 y 924/97.

Sin que corresponda en este trabajo abrir juicio acerca de la oportunidad, mérito y conveniencia de la privatización del BHN, lo cierto es que el 2 de julio de 1997, el Poder Legislativo sanciona la ley 24.855 denominada “Desarrollo Regional y Generación de Empleo”. El texto legal que consta de cuarenta y seis artículos agrupados en cinco capítulos, se ocupa en su capítulo tercero de la “Privatización del Banco Hipotecario Nacional”, en un total de dieciocho artículos.

Mediante el decreto 677/97, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó la ley no obstante haber observado nada menos que doce artículos de su texto. Apuntamos este dato no menor toda vez que es sabido que la promulgación parcial de la norma es pasible de ser confrontada con la prohibición expresa del art. 76 y las limitaciones impuestas por el art. 86, ambos de la Constitución nacional, máxime cuando se afecta el espíritu y la unidad del proyecto legislado por el Congreso.

Asimismo, mediante el decreto 924/77 el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó la ley 24.855. El capítulo segundo del decreto reglamentario (del art. 26 al 56) contiene las disposiciones atinentes a la privatización del BHN y obra en anexo el Estatuto aprobado de la nueva entidad, denominada ahora Banco Hipotecario S.A.

Siguiendo el criterio de atender al texto legal para conocer la naturaleza del ente, podemos advertir que el art. 15 de la ley 24.855 declaró al Banco Hipotecario Nacional “sujeto a privatización”. A su vez el art 16 dispuso que “….el Banco Hipotecario S.A. continuará con los derechos y obligaciones del Banco Hipotecario Nacional salvo lo expresamente derogado por la presente norma”

En cuanto al objeto social, el Legislador del 97 impuso una seria limitación al BH S.A., toda vez que por el término de diez años deberá entre otras cosas mantener el nombre designado legalmente (art. 17 in fine); continuar financiando la construcción y adquisición de viviendas en el país “….. asegurando una armónica distribución regional del crédito, de modo tal de hacer accesible el mismo a los diversos sectores de la comunidad” (art. 17 inc. a); “…. mantener líneas de crédito destinadas a la financiación de la construcción de viviendas en pequeñas localidades, destinando a estas operaciones no menos del diez por ciento del total de los créditos que otorgue para la construcción, debiendo contemplar una equitativa distribución geográfica…” (art. 17 inc. b), etc.

Es decir que por el término de diez años, la ley asignó con carácter imperativo al que sería y es un “banco privatizado” una función claramente pública, toda vez que los mandatos legales impuestos al objeto social excluyen -en lo que a ellos se refieren- la prevalencia de los criterios propios del libre mercado y se inscriben en el mantenimiento de una política pública de vivienda inspirada –como hemos visto en el capítulo 1- en la gestión del bienestar de la comunidad, característica de los entes públicos antes que de los privados.

A su vez, el art. 23 dispone que al nuevo BH S.A. no le será aplicable ninguna legislación administrativa, actual o futura, que reglamente la administración, gestión o control de las empresas en que el Estado nacional tenga participación. Mientras mantenga el Estado nacional la mayoría del capital (no precisa si mayoría absoluta, simple o calificada) le serán aplicables las disposiciones de control de la ley 24.156. La sociedad queda autorizada para actuar como banco comercial y sometida al régimen de la ley 21.526. Su objeto social deberá contemplar fundamentalmente la atención de necesidades en materia de vivienda.” (lo escrito entre paréntesis y el resaltado me pertenece). Nuevamente se advierte aquí el carácter público de la encomienda legal. Tenemos pues que el objeto social del BH S.A. encuentra un fuerte matiz social por imperio de la ley. Este aspecto como es fácil advertir no es menor, sobre todo si se miran los derechos e intereses de los cocontratantes de la operatoria última del BHN que deben continuar sus contratos con un Banco ahora”privatizado”.

Habida cuenta de la continuidad de las políticas públicas por el término de diez años y del fuerte condimento público del objeto social del nuevo banco privatizado, el Legislador tomó recaudos en orden a ejercer el control sobre el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta por la ley:

· a través de la Comisión Bicameral creada en virtud del art. 13;

· a través del seguimiento por parte de esta misma Comisión de las transferencias accionarias y de las participaciones de los grupos societarios (art. 18)

· mediante la posibilidad del Estado de aprobar o no el balance anual (art. 21 inc. b).

Como el Poder Ejecutivo Nacional vetó las tres disposiciones que acabo de enunciar, el régimen normativo adolece de una merma de control suficiente por parte del Estado, tal cual como fue legislado originariamente. A ello debe sumarse la ausencia de toda precisión legal en orden a establecer cuál es la mayoría accionaria requerida a los fines del ejercicio del contralor por los organismos de la ley 24.156 (art. 23 de la ley 24.855).

Llevada a cabo la transferencia de mas de cincuenta y un por ciento de las acciones, desde marzo de 1999 el gerenciamiento del BH S.A. está a cargo de uno de los grupos privados de accionistas. Si bien este sindicato de acciones no llega a detentar el 17% del paquete accionario, frente al casi 49% todavía en poder del Estado, aquél ejerce el control de la sociedad a tenor de lo previsto en el título III art. 6º literal e) numeral II del Estatuto aprobado por el Decreto Reglamentario 924/97. La norma estatutaria en su parte pertinente establece que “… mientras las acciones de clase A (en manos del Estado nacional) representen más del cuarenta y dos por ciento (42%) del capital social, las acciones de la clase D (transferidas al sector privado) tendrán tres votos por acción” (lo escrito entre paréntesis me pertenece).

De manera que desde 1999, los cocontratantes que celebraron contratos con una entidad autárquica del Estado nacional, con todo lo que ello implicaba a los fines de la vigencia de las garantías necesarias frente a las prerrogativas públicas propias de los contratos celebrados con la Administración, encuentran que se ha novado por imperio de la ley la naturaleza del ente Rector comitente. Si bien se asegura la continuidad de las políticas públicas (art. 16 y 17 de la ley 24.855 y 34 del decreto reglamentario 924/97), sus actos no se encuentran ya sometidos al control de tutela. El control previsto originariamente por el Legislador no ha llegado a ser por imperio del veto presidencial y no existe seguridad jurídica con relación al contralor de los organismos de la ley 24.156. Si a ello se suma la toma de control por parte del sector privado titular de apenas el 17% del paquete accionario, es fácil advertir la crisis “institucional o normativa” de la operatoria pública lanzada en 1994 y de los contratos que los particulares celebraron en respuesta a la convocatoria de la otrora entidad estatal. Ello sin perjuicio, claro está, de la crisis recesiva (después depresiva) que afectó al mercado del crédito y al mercado inmobiliario desde setiembre de 1998.

A título de ejemplo (pero por demás significativo), es interesante destacar que como Ente Rector del sistema, en la operatoria Titulización de Hipotecas, el BHN se constituyó en propietario fiduciario del inmueble asiento de los emprendimientos y de las obras construidas sobre el mismo en garantía del préstamo intermedio otorgado para la construcción. A su vez, el otorgamiento de préstamos individuales a los destinatarios de viviendas sociales y la asunción de la deuda por parte de éstos deberían actuar como moneda natural de repago del préstamo intermedio contraido. En caso de falta de cancelación del préstamo intermedio el BHN puede liquidar el fideicomiso de su propiedad. En definitiva, el cumplimiento del circuito de préstamos intermedio-individual, que permite la cancelación de aquél por éste depende del propio BHN que es quien otorga los préstamos individuales. Es sabido que el contrato de fiducia o fideicomiso, remozado por la ley 24.441-de la cual el ex BHN fue su impulsor más ferviente- es un contrato que como su nombre lo indica se funda en la confianza que despierta la persona del fiduciario. Y ello es así por cuanto al fiduciario se le cede en propiedad (fiduciaria) los bienes que integrarán el emprendimiento, como un patrimonio separado. Entre otras cosas, la confianza que se cifra en el fiduciario es indispensable ab-initio de la contratación, por cuanto quien a él se confía se sustrae a la vía judicial para la ejecución de la garantía, ya que en caso de incumplimiento del cocontrante fiduciante (desarrollista, empresa constructora) el fiduciario puede auto liquidar el fideicomiso. Es lo que la doctrina comercial denomina garantía auto liquidable. No parece extraño pensar que quienes contrataron con el BHN y le otorgaron semejante poder lo hicieron basados en el respaldo que significaban sus más de cien años de conducta y prestigio adquirido.

4.- Reflexión final.

Como es fácil advertir, la crisis que aqueja al país desde septiembre de 1998 necesariamente puso a prueba estos contratos de larga duración sustentados en el crédito. Sin embargo no es este el lugar adecuado para formular juicios personales acerca de los hechos y las responsabilidades en torno a los contratos celebrados por el ex BHN, continuados por su sucesor BH S.A., al amparo de la operatoria Titulización de Hipotecas y de la ley 24.855. Sobre el particular toca, en todo caso, expedirse a los jueces. Sí es lícito presuponer en el marco de este análisis, la mayor exposición a la que se encuentran sometidos, desde la asunción del gerenciamiento privado, los cocontratantes privados que confiaron y por ello adhirieron al sistema reglamentario y contractual propuesto por la otrora entidad autárquica del Estado. Puedo afirmar –sin que ello implique salirme del quicio debido que impone este trabajo- que los derechos de los administrados (¿privatizados también?) –empresas constructoras, sociedades originantes de hipotecas, deudores individuales- por imperio de un sistema normativo defectuoso y de pasible reproche constitucional, se tornaron más vulnerables.

Para comprender ello permítaseme formular algunos (no todos) interrogantes finales por demás esclarecedores. A saber:

Puede decirse que con relación a la Operatoria del ex BHN en curso de ejecución, el grupo privado de control que ingresó en marzo de 1999, se comporte en los hechos animado por los mismos fines sociales que el ex BHN? Inspira la misma confianza generadora de la adhesión contractual?

En su caso, cuáles serían los mecanismos de control estatal que disuadan o corrijan el desvío del objeto social, condicionado por el término de diez años en los términos de la ley?

Cómo habrá sido y será el uso de las prerrogativas estatales de la operatoria en manos del sector privado?

Quién velará por el cumplimiento del objeto social?

Tienen derecho las partes a la vista de las actuaciones del nuevo BH S.A.?

Qué juez será el competente para conocer en las cuestiones derivadas de estas contrataciones?

Santiago Kovadlof, sostiene que el verdadero progreso no consiste en el hallazgo de nuevas respuestas, sino en las nuevas preguntas que podemos formularnos a partir de esas respuestas. Las pocas preguntas que aquí nos hacemos provienen de la consideración del fenómeno que presentamos. Sus respuestas deberán dilucidarse con el transcurso del tiempo y conforme se vayan resolviendo por sus actores principales.

Cómo fácilmente se colige de lo expuesto, no fue objeto de este trabajo abrir juicio de valor acerca del fenómeno privatizador como tal. En rigor, adherimos al principio de subsidiariedad en la materia, el cual prescribe que todo lo que puedan realizar los particulares debe ser competencia de éstos últimos, dejando al Estado la asunción de aquellos cometidos sociales que escapan a la posibilidad de los privados. Se trata en todo caso de aprender de esta experiencia para el futuro y extraer las mejores enseñanzas. En el caso una de ellas señala con toda claridad que la consideración de los fines públicos del ente debe ser acompañada por el debido tratamiento normativo, que exige por lo menos previsión legal y control. Previsión legal que brindará seguridad jurídica. Control que impedirá que la actividad del ente –en este caso privado pero con fines parcial y temporariamente públicos- no contraríe su naturaleza en los hechos. Y por sobre todas las cosas, evitar que los derechos de los administrados se vean vulnerados o al menos expuestos al abuso de los poderosos.

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